政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/73293
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    政大機構典藏 > 法學院 > 法律學系 > 學位論文 >  Item 140.119/73293


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    题名: 墮胎罪與胎兒「生存能力」的刑法意義
    Offense of Abortion and the Criminal Significance of Fetal ";Viability"
    作者: 洪偉修
    贡献者: 許恒達
    洪偉修
    关键词: 生存能力
    墮胎罪
    殺人罪
    優生保健法
    日期: 2014
    上传时间: 2015-02-03 10:26:01 (UTC+8)
    摘要: 　　本文的主軸是以「生存能力」這個概念予以貫穿全文，因此在整個架構及鋪陳上，將以其為核心與基礎向外擴張與應用。對此，第一章「緒論」中，先概略說明研究動機與問題意識，並表明為何此等議題於我國具有研究必要性及現階段我國的研究概況，最後則是研究方法與研究範圍之界定，以及研究架構。
    　　第二章以下就進入本文實質的研究內容，首先在第二章「我國胎兒生命保護法制及其爭議」中，從我國「墮胎罪」的立法現況出發，就實務與學說觀點於保護法益及「墮胎行為」的涵義進行整理。接續則以德國與日本為例，提出我國在優生健保法制定後，「人工流產」在文字上的中性化將再次回饋到這個社會而有所影響。最後，則透過一個台灣實際案例【（晚期）墮胎胎兒未死案】為「生存能力」這個概念揭開續幕。
    　　第三章「生存能力概述及其爭議」主要可分為三個節次，第一節是將胚胎及胎兒於母體內的生長發育狀況以受孕週數為界，就其所存有的身體健康狀態予以介紹，而第二節中則是以前揭受孕週數（亦即胎兒的生長發育狀態）為基礎所發展出的墮胎醫學手術方式，予以分門別類的概述，而這個節次中的墮胎醫學手術方式將與第四章中評價區間的處理模式有極大的關聯。最後，才回到「生存能力」這個概念上，並建議在法律的詮釋上回歸美國「個案認定」的立法模式才具有其實質正當性，而且以此就整個墮胎的時空區分為「晚期墮胎」與「早期墮胎」。
    　　第四章「從胎兒『生存能力』之概念檢視墮胎罪之刑事責任」中將處理本文的第一個問題意識，在處理此爭議前，必須先確定「墮胎行為」的行為類型，而這就是「殺胎說」與「早產說」之爭。接續本文在「殺胎說」的基礎上以「生存能力」狀態為界分為早期墮胎與晚期墮胎的案例類型，並以德國實務與學說的處理模式為主幹而為開展，與日本法（學說）進行比較、分析與討論，最後提出本文見解。
    　　第五章「從胎兒『生存能力』之概念檢討墮胎之免罰及阻卻違法事由」則是處理本文的第二個問題意識，從比較德國法與美國法中的憲法爭議與修法歷程，最後回到本國的案例、相關產檢配套措施及立法，認為德國的立法模式並非我國較適的選擇曲徑，維持以「生存能力」為界所架構出的阻卻違法及免罰事由是有其存在之必要性。
    　　最後，第六章「結論」中將以命題的提出與說明，簡要歸納本論文的見解，並指出本文因編幅限制而未能深入說明或尚未形成明確結論之部分，以做為未來相關研究可能展望。
    參考文獻: 一、中文文獻
    （一）專書（按作者姓氏筆劃排序）
    1、王皇玉，刑法上的生命、死亡與醫療，承法，初版，2011年。
    2、甘添貴，刑法各論（上），三民，修訂2版，2010年。
    3、李從業等，實用產科護理，華杏，6版，2012年。
    4、林山田，刑法通論（上冊），作者發行，增訂9版，2005年。
    5、林山田，刑法通論（下冊），作者發行，增訂9版，2005年。
    6、林山田，刑法各罪論（上冊），作者發行，修訂5版，2006年。
    7、周冶平，刑法分則表解，作者發行，臺初版，1964年。
    8、周冶平，刑法各論，作者發行，臺初版，1968年。
    9、陳樸生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。
    10、陳煥生、劉秉均，刑法分則實用，一品，2版，2009年。
    11、陳煥生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。
    12、陳子平，刑法各論（上），元照，初版，2013年。
    13、陳志輝，刑法上的法條競合，作者發行，初版，1998年。
    14、孫嘉時，刑法分則，作者發行，3版，1985年。
    15、褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），臺灣商務，增訂版，1995年。
    16、曾淑瑜，圖解知識六法：刑法分則編，新學林，初版，2007年。
    17、黃仲夫，簡明刑法分則，元照，初版，2010年。
    18、黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，3版，2006年。
    19、黃惠婷，刑法案例研習（二），新學林，初版，2008年。
    20、劉仲冬，女性醫療社會學，女書，初版，1998年。
    21、蔡墩銘，法律與醫學，翰蘆，初版，1998年。
    22、蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，2版，2005年。
    23、蔡墩銘，刑法各論，三民，修訂6版，2008年。
    24、盧映潔，刑法分則新論，新學林，初版，2010年。
    25、韓忠謨，刑法各論，作者發行，6版，1980年。

    （二）期刊文獻（按作者姓氏筆劃排序）
    1、王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌，第156期，頁203-214，2008年5月。
    2、古振暉，論相當因果關係之「相當」（中），月旦法學雜誌，第23期，頁87-89，1997年4月。
    3、台灣婦產科醫學會會訊，第115期，頁38-39，2006年5月。
    4、李聖傑，見義勇為，月旦法學教室，第8期，頁14-15，2003年6月。
    5、李茂生，墮胎罪的法益與罪數－以早產說與殺胎說的爭議為議題，月旦法學教室，第96期，頁83-91，2010年10月。
    6、李茂生，論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院99年度台上字第3048號判決，法令月刊，第63卷第3期，頁11-33，2012年3月。
    7、李玉嬋，從人工流產醫療決策難題反思醫病關係的影響力，應用倫理評論，第50期，頁91-105，2011年。
    8、余萬能，由RU-486探討藥品管制之相關法律，醫事法學，第12卷第1期．第2期（合訂本），頁78-90，2004年6月。
    9、莊馥嘉，德國修改晚期墮胎法律規定，法律與生命科學，第3卷第3期，頁23-24，2009年7月。
    10、許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，頁2397-2473，2011年12月。
    11、許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第114期，頁215-300，2010年4月。
    12、許瓊心，台灣地區早產兒發生率與存活率，中華民國早產兒基金會會訊，第76期，頁1-3，2010年12月。
    13、陳愛娥，憲法對未出生胎兒的保護 – 作為基本權保護義務的一例來觀察，政大法學評論，第58期，頁65-82，1997年12月。
    14、陳英淙，由德國聯邦憲法法院之判決(BVerfGe 88,203)探討墮胎合法化問題，憲政時代，第28卷第1期，頁66-88，2002年7月。
    15、陳美華，婦女墮胎權－論露對威德案(Roe v. Wade)，東吳政治學報，第5期，頁51-75，1996年。
    16、蔡聖偉，不作為犯：第二講　論故意之不純正不作為犯（二），月旦法學教室，第35期，頁57-67，2007年2月。
    17、蔡聖偉，一不做二不休－論墮胎罪既遂的認定，月旦法學教室，第79期，頁73-84，2009年5月。
    18、薛智仁，論人工流產同意權（上），台灣本土法學雜誌，第48期，頁143-155，2003年7月。
    19、薛智仁，論人工流產同意權（下），台灣法學雜誌，第49期，頁173-185，2003年8月。
    20、蘇俊雄，從法益相對化觀點論刑法上「人」之概念，刑事法雜誌，第45卷第5期，頁1-13，2001年。

    （三）研討會論文（按作者姓氏筆劃排序）
    1、陳志輝，不法結果單一與想像競合－最高法院裁判發展枰析，第三屆學術與實務之對話 刑法修正後衍生之爭議問題－最高法院96／97年度實體法裁判評釋－， 2008年11月7日。
    2、謝煜偉，交通犯罪之刑事立法政策：抽象危險犯立法模式與刑罰前置化之合理界限，第19屆政大刑法週：控制排除與包容－變動中之刑事政策走向，2012年3月。

    （四）學位論文（按作者姓氏筆劃排序）
    1、沈巧元，從生育控制看墮胎罪的法律論述－以優生思想的內化為觀察點，國立臺灣大學法研所碩士論文，2008年。
    2、許家華，由生育自主權重新檢視自願墮胎行為之相關法規範，國立中正大學法研所碩士論文，2007年。
    3、陳淑卿，墮胎的道德問題研究，國立中央大學哲學研究所碩士論文，1995年。
    4、陳世傑，墮胎罪之研究，東海大學法研所碩士論文，2003年。
    5、陳建甫，極早期早產兒生命權之探討，國立政治大學法碩專班碩士論文，2011年。
    6、陳曉玉，墮胎罪之研究─由對待胎兒的態度觀察，國立臺北大學法研所碩士論文，2009年。
    7、陳萱，人工流產之合法要件與期間：以生育自主權為中心，國立交通大學科法所碩士論文，2012年。
    8、張志明，美國聯邦最高法院與德國聯邦憲法法院墮胎判決，政治大學法律研究所碩士論文，1999年。
    9、蔡牧容，由不當負擔理論檢視我墮胎法律制度，國立臺灣大學法研所碩士論文，2012年。

    （五）網路資訊
    1、「巴掌仙子」24週早產兒　救不救？，聯合報，2007年03月12日，http://mag.udn.com/mag/life/storypage.jsp?f_ART_ID=61011
    2、扯11次產檢　嬰出生時多條腿，蘋果日報，2012年03年31日， http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120331/34127598/
    3、吳慧敏，必讀！如何預防生出早產寶寶，媽咪寶貝第148期，
    http://www.mababy.com/knowledge/article.aspx?aid=C19BADDD1DE17E4C
    4、馬偕名醫「殺胎」流產 為懷孕35周婦取出唐氏兒 惹倫理爭議，蘋果日報，2005年05月31日，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20050531/1814131
    5、馬偕打針殺唐氏症胎　爆倫理爭議，TVBS，2005年05月31日， http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=alisa20050531122853
    6、產檢照不出畸胎　婦控醫院害人命，TVBS，2008年12月22日， http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=yu20081222125540
    7、殺胎案醫學會認定未違法，蘋果日報，2005年06月02日， http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20050602/1817907
    8、凱特‧曼寧，讓法律保護女性選擇墮胎或不墮胎的權利，紐約時報中文網，2013年1月25日，http://cn.nytimes.com/opinion/20130125/c25manning/
    9、滿24週引產 犯法，自由時報電子報，2010年7月9日， http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/jul/9/today-so2-2.htm
    10、墮胎思考期》思考期　恐延誤墮胎時間，聯合新聞網，2007年02月13日，　http://mag.udn.com/mag/edu/storypage.jsp?f_ART_ID=58016

    （六）其他
    1、許宗力，釋字第666號協同意見書，2009年。
    2、台南地院94年度自字第2號判決。
    3、台中高分院98年上訴字第545號判決。
    4、桃園地檢署偵字第18090號起訴書。
    5、桃園地院95年度易字第1163號判決。
    6、最高法院25年上字第1223號判例。
    7、最高法院92年台上字3084號判決。
    8、最高法院98年台上字第2360號判決。

    二、翻譯文獻
    1、Alexander Tsiaras，廖月娟譯，孕：目睹子宮內的奇蹟，天下遠見，初版，2002年。
    2、Etienne-Emile Baulieu，張天鈞譯，RU486 女性的選擇，美服錠的歷史，，大塊文化，初版，1999年。
    3、Kerrie Lee，陸曙民、謝浩澤譯，懷孕和分娩的護理，臺灣商務，初版，1996年。
    4、大衛‧班布里基，林丹卉、楊育明譯，體內小訪客：性、懷孕、分娩的生命奧袐，汕頭大學，初版，2002年。
    5、山口厚，付立慶譯，刑法總論（第2版），中國人民大學，初版，2011年。
    6、山口厚，王昭武譯，刑法各論（第2版），中國人民大學，初版，2011年。
    7、彼得‧辛格(Peter Singer)，劉莘譯，實踐倫理學，東方，初版，2005年。
    8、林秋琴、劉后安節譯，Planned Parenthood of Southeastern v. Casey 505 U.S. 833 (1992)，美國聯邦最高法院憲法判決選譯，第3輯，初版，2002年11月。
    9、西田典之，王昭武、劉明祥譯，日本刑法各論，中國人民大學，初版，2012年。
    10、亞里斯多德，顏一譯，苗力田主編，亞里士多德全集IV，中國人民大學，初版，1996年。
    11、陳文政譯，美國聯邦最高法院有關墮胎之憲法判例：史坦柏控卡哈特案 (Stenburg v. Carhart)，政治學學報，第三期，2004年8月1日。
    12、麥可‧迦薩尼迦，吳建昌、林祥鴻等譯，倫理的腦－科學能否解決我們面臨的道德困境？三民，初版，2011年。
    13、黃昭元、劉后安節譯，Webster v. Reproductive Health Services 492 U.S. 490 (1989)，美國聯邦最高法院憲法判決選譯，第3輯，初版，2002年11月。
    14、愛倫‧艾德曼、卡洛琳‧甘迺迪，吳懿婷譯，隱私的權利，商周，6版，2006年。
    15、聖多瑪斯‧阿奎那，劉俊餘譯，神學大全第三冊：論創造人類與治理萬物，碧岳，初版，1998年。
    16、讓－伊夫‧勒納烏爾、卡特琳‧瓦朗蒂，高煜譯，不存在的孩子－19-20世紀墮胎史，中國人民大學，初版，2012年。

    三、外文文獻
    （一）德文論文暨註釋書（按作者姓氏筆劃排序）
    1、Altvater, Gerhard. Rechtsprechung des BGH zu den Tötungsdelikten, NStZ, 2004.
    2、Baumann, Jürgen/Arzt, Gunther/Weber,Ulrich. Strafrechtsfälle und Lösungen, 1981.
    3、Blei, Hermann. Strafrecht II. Besonderer Teil, 1983.
    4、Bockelmann, Paul. Strafrecht．Besonderer Teil/2, 1977.
    5、Brugger, Winfried. A Comparative Analysis of the American and German Aboration Decisions, in: 1987 Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenswart 49, 1987.
    6、Bundesärztekammer, Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldignostik, in: Deutsches Ärzteblatt 95, Heft 47, 1998.
    7、Czerner, Frank. Reform der Reform: Wiedereinführung der embryopathischen Indikation bei Spätabtreibungen？, ZRP, 2009.
    8、Deutsch, Erwin. Die Spätabtreibung als juristisches Problem, ZRP Heft 9, 2003.
    9、Dolderer, Anja Beatrice. Menschenwürde und Spätabbruch, 2012.
    10、Eisele, Jörg. Strafrecht – Besonderer Teil I, 2008.
    11、Eser, Albim. Strafgesetzbuch Kommentar, 2006.
    12、Fischer, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 2006.
    13、Gropp, Walter. Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA, 2000.
    14、Gropp, Walter. MK-StGB, 2003.
    15、Haft, Fritjof. Strafrecht Besonderer Teil, 1997.
    16、Hillenkamp, Thomas. 40 Probleme aus dem Strafrecht Besonderer Teil, 1997.
    17、Hillenkamp, Thomas. Die strafrechtliche Regelung der Spätabtreibung und ihre strafrecht historische Entwicklung, in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011.
    18、Kröger, Perdita. LK-StGB, 2002.
    19、Kühl, Kristian. Strafgesetzbuch Kommentar, 2007.
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    22、Link, M. Was ist bei der Anwendung von Mifegyne zu beachten？ Medizinische Grundlagen, rechtliche Regelungen und Durchführung, Frauenarzt Nr. 44, 2003.
    23、Mattisseck-Neef, Maria.「Geburt als Zäsur」－zwischen Spätabbruch und Neugeboreneneuthanasie, in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011.
    24、Maurach, Reinhart/Schroeder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred. Strafrect Besonderer Teil 1, 1998.
    25、Merkel, Reinhard. NK-Merkel-StGB, 2005.
    26、Reniger, Rudolf. Strafrecht Besonderer Teil II, 2007.
    27、Roxin, Claus. Problem beim strafrechtlich Schutz des werdenden Lebens, JA , 1981.
    28、Rudolphi, Hans-Joachim/Rogall, Klaus. SK-StGB, 2008.
    29、Satzger, Helmut. Der Schwangerschaftsabbruch (§§218ff. StGB), JURA Heft 6, 2008.
    30、Scharf, Alexander. Die Praxis der Spätabtreibung in deutschen Kliniken, in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011.
    31、Schönke, Adolf/Schröder, Horst. Strafgesetzbuch Kommentar, 1965.
    32、Schlößer, Rolf.「Geburt als Zäsur」– das kind vor und nach der Geburt aus medizinischer Sicht , in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011.
    33、Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, Diskussionsentwurf der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe vom Juni 2003, in: Zeitschrift für Lebensrecht, 12. Jg. , 2003.
    34、Spieker, Manfred. Der legalisierte Kindermord –zur Problematik der Spätabtreibungen, in: Bernward Büchner, Claudia Kaminski (Hg.), Lebensschutz oder kollektiver Selbestbetrug？, 2006.
    35、Tröndle, Herbert. Das Schwangeren¬- und Familienhilfeänderungsgesetz, NJW , 1995.
    36、Tröndle, Herbert. Strafgesetzbuch und Nebengesetz, 1997.
    37、Weiß, Axel. Zur Strafbarkeit der Körperverletzung und Tötung Ungeborener, vor und nach der Nidation, GA, 1995.
    38、Wessels, Johannes/Hettinger, Michael. Strafrecht Besonderer Teil 1, 2008.

    （二）德國判決
    1、BVerfGE 39, 1 (1975).
    2、BVerfGE 88, 203 (1993).
    3、BGHSt 10, 5 (1956).
    4、BGHSt 10, 291 (1957).
    5、BGHSt 13, 21 (1959).

    （三）英文專書
    1、Daniela Reitz, Gerd Richter, Current Changes in German Abortion Law, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 2012.

    （四）美國判決
    1、410 U.S. 160 (1973).
    2、428 U.S. 52 (1976).
    3、439 U.S. 379 (1979).
    4、492 U.S. 490 (1989).
    5、505 U.S. 833 (1992).
    6、530 U.S. 914 (2000).
    7、550 U.S. 124 (2007).
    描述: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    100651052
    103
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1006510521
    数据类型: thesis
    显示于类别:[法律學系] 學位論文

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