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https://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/59452
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| Title: | 從Teubner反身法理論檢視台灣行政法之發展
View from Teubner theory of reflexive development of administrative law in Taiwan |
| Authors: | 林明世
Lin, Ming Shih |
| Contributors: | 陳惠馨
陳起行
林明世
Lin, Ming Shih |
| Keywords: | 反身法
法律自發生理論
回應型法律
社會交往理論
行政管制
制度設計
reflexive law |
| Date: | 2012 |
| Issue Date: | 2013-09-02 16:58:49 (UTC+8) |
| Abstract: | 本論文期望將法理學能夠以具體事務為例，不只是虛無飄渺之物，事實上也本來就不是，是絕對有其存在的價值與理由。著重在Teubner反身法理論的介紹，試圖以Teubner反身法理論對講求依法行政的行政法法學做一分析，找出其間之相關連性，並且描繪在此理論之下所呈現出來的行政法學的樣貌，以行政法法學的「公開、評論、參加」與「行政管制」制度為兩個軸線，在法規制定過程中強調市民的參與，對話機制的建立與強化，使法律回歸為人與人彼此互動下，所形成的一種規範，以求有所啟發。
但是，單純對本身作自我批評的反思，真的就夠了嗎？真的是可以達到「國家是受到法律的拘束」？國家的行政目標是照顧人民的福利國家嗎？國家不再是擁有權力來壓榨人民的怪獸？人民是受由其所制定的法律來治理國家嗎？筆者認為當然尚未達到，其癥結點即是在對「法」的不了解，認為只要是行政機關提案，國會通過就是法律，而且也只有此才為法律，國會已經充分代表人民，「法律＝行政機關+國會」如此而已，造成筆者所謂的依『法』行政的叛離。
而Nonet 和Selznick在觀察法律發展過程後，提出法律三個發展階段，分別為；壓制型法(repressive law)、自治型法(autonomous law)和回應型法(responsive law)，其分析架構最主要是認為，法律既不是經濟矛盾下的併發症，也不是實定法律一般，可以簡單化約為一系列由權力關係、組織結構和專業角色所界定的決策。相反地，其認為法律是一個自主的社會體制，其發展乃是依靠於其本身的內在動力
法律自發生理論（Recht als autopoietisches System）是由德國學者Teubner在一九八三年發表於《法律與社會期刊》(Law & Society Review)的一篇論文“Substantive and reflexive elements in modern law”中逐步所建立出來的一新理論，其理論架構是建立在韋伯的發展理論，整合美國的Nonet 和Selznick，德國的Habermas和Luhmann等人的理論，所提出的一全新理論，該理論最主要是藉由Luhmann的法律系統論與Nonet 和Selznick的「回應型法律」為核心，而提出一種新法律典範：自身法(reflexive law)，此一法律顯示一種新形式的法律自制，簡言之，法律不再輕易干預社會過程，而為其結果負責，法律的重心轉移到對自律機制的設計、推動、矯正或重建。
Gunther Teubner認為Nonet 和Selznick的理論核心乃是法律秩序的制度邏輯概念，在回應型法律(responsive law)的陳述，出現了歐洲所謂「形式法律的重新實質化」，法律形式主義面臨危機，所以，新的實質取向的法律形式出現，傳統的法學方法，轉型為「社會政策分析」分法，而且亦有平行的法律參與模式的改變，進而新的法律實質化反應出一種新的體制和組織結構：它要求「管制而非裁決」。回應型法律(responsive law)的理念不但包含實質理性的成分，亦有其他不一樣原則，最主要地是：制度設計(institutional design)的理念，在此理念下法律所關注的焦點，乃在於創造、形成、矯正、以及重新設計社會體制，使其變成具有自我管制功能的系統。
觀察行政法的整體發展中，確實走向「實質化」，法制的重心逐漸傾向制度的創設，再藉由制度的導引，去使得人際之間交往互動，發展出所其期待的法律。而行政法「法律」的成文結果，整這制度上看起來，已漸漸呼應上述富勒的精神，法律的目的在於給予人們空間，藉由交往，形成具相關期待的規範。
而環顧整個行政法制之發展，自從行政程序法立法後，訴願法與行政訴訟法大幅度翻修，政府資訊公開法等等法制立法，亦彰顯法制的重心不再只是以往，法規的解釋與運用而已，尤其是法律上「名詞」概念的爭論，當然在此並不是說法的解釋與操作不重要，而是法制的建設上更需注重「制度上之設計」，妥適地調和各界利益，社會資本的整備，等等制度的建制，須為學界更加重視。
"第一章 緒論……………………………………………………………05
第一節 前言………………………………………………………05
第二節 問題意識…………………………………………………05
第三節 研究範圍及研究方法……………………………………12
第四節 本文結構………………………………………………....15
第二章 Teubner反身法理論與法律特質…………………………19
第一節 理論基礎 …………………………………………..19
第一項 Nonet 和Selznick的「回應型法律」………………19
第二項 Teubner反身法理論………………………………...25
第三項 小結 … …………………………………..39
第二節 法律特色與理念………………………………………....40
第一項 法律特色------法律重心的轉化……………..………40
1.制度設計型法學………….………………………………..40
2.原則程序性法律……………………………………….…..42
第二項 法律理念------參與認同……………………………..43
1.市民參與………………………………………………...…43
2.公民認同……………………….…………………………..45
3.對話機制…………………………………………………...46
第三項 小結………………………………………………..…47
第三章 行政法學法制原則與制度之探討 ………………………48
第一節 日本與台灣行政法學之分析……………………………48
第一項 日本行政法學之分析………………………………..48
第二項 日本現代行政法學方法論與類型…………….…….52
第三項 我國行政法學之狀況………………………………..58
第二節 行政法學核心法制原則…………………………………..61
第一項 行政法學核心……………………………………….61
第二項 行政法學法制原則……………………………….…64
第三節 小結………………………………………………………66
第四節 我國行政法制上的「資訊公開」制度…………………67
第一項 「資訊公開」之定義與範圍…………………………67
第二項 「資訊公開」之法理基礎……………………………69
第三項 「政府資訊公開法」之重要相關規定………………70
第四項 小結……………………………………………………73
第五節 我國行政程序法的「預告評論回應」制度………………74
第一項 「預告評論、聽證」制度之意義………………………74
第二項 「預告評論、聽證」制度」之正當程序憲法基礎……75
第三項 「預告暨評論程序」實體規定………………………76
第四項 「聽證程序」實體規定………………………………77
第五項 違反預告程序的法律效果 …………………………77
第六節 行政管制制度…………………………………………… 79
第一項「行政管制」之定義………………………………… 79
第二項 英式管制制度 ……………………………………80
第三項 新制度經濟學(New Institutional Economics，NIE) 觀點管 制制度……………………………………………….87
第七節 小結 ……………………………………………………....92
第四章 反身法理論與行政法學之關係研究分析……………..94
第一節 體現 以「人」為主：參與、互動對話………………94
第一項 「人」的主體性出現………………………………94
第二項 制度上的要求參與互動……………………………94
第二節 回歸「制度設計」重心：自律導引…………………..96
第一項 制度設計型為主要部分……………………………96
第二項 自治型管制措施……………………………………96
第三節 法律制度之生成與進化………………………………..97
第一項 行政法法體系生成---以行政程序法為例………....97
第二項 行政法體系之進化…………………………………103
第五章 結論……………………………………………………..……105
參考文獻………………………………………………………………108
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| Reference: | （一） 外文文獻：
日文文獻：
エバ-ハルト.シュシット-アスマン著; 太田匡彦,大橋洋一,山夲隆司訳《行政法理論の基礎と課題 : 秩序づけ理念としての行政法総論》東亰都 : 東亰大学出版会, 2006。
室井力著《現代行政法の展開》『』（有斐閣，1978年）。
安藤高行,大隈義和編《新世紀の公法学 : 手島孝先生古稀祝賀論集》京都 : 法律文化社, 2003。
松本博之,西谷敏編《現代社会と自己決定權 : 日独シンポジウム》東京都 : 信山社, 1997。
矢崎光圀(やずき みつくに),野口寬(のぐち ひろし),佐藤節子(さとう せつこ)編《転換期世界と法 = Law in the changing world》東京 : 囯際書院, 1989。
長谷部恭男,金泰昌編《法律から考える公共性 = Publicness from the perspective of law》東京都 : 東京大學出版會, 2004。
エリク.A.ポズナ－Posner, Eric A.著; 太田勝造監訳《法と社会規範 : 制度と文化の経済分析》東京 : 木鐸社, 2002。
川島武宜編集《紛争解決と法》東京 : 岩波書店, 1972。
大橋洋一著《对話型行政法学の創造》弘文堂,平成11年
田中二郎著《公法と私法》有斐閣，1995年。
美濃部達吉著《公法と私法》日本評論社，1935年。
常岡孝好著《パブリック.コメントと参加権》東京 : 弘文堂, 2006年。
英文文獻：
Fuller, L., 《The Morality of Law》, 1964.
Nonet, P and Philip Selznick ,《Law and Society in Transition: Toward Responsive Law》,New York:Harper(1978)
Gunther Teubner“Substantive and reflexive elements in modern law”, 《Law & Society Review》, Volume 17, Number 2(1983).
（二）中文文獻：
（1）書籍：
1. 劉宗德，《行政法基本原理》，學林文化事業有限公司，1998年八月。
2. 劉宗德，《制度設計型行政法學》，元照出版有限公司, 2009。
3..Gunther Teubner原著，張騏 譯《法律：一個自創生系統》，北京大學出版社，2004年1月第1版。
4.石佑啟，《論公共行政與行政法學范式轉換》，北京大學出版社，2003年1月第1版。
5.L.Neville Brown，John S. Bell著，Jean-Michel Galabert 協助，高秦偉 王瑎 譯《法國行政法》（第五版），中國人民大學出版社，2006年9月第1版。
6.Lawrence M. Friedman原著，李瓊英 林 欣 譯《法律制度---從社會科學角度觀察》，中國政法大學出版社，2004年1月修訂版。
7.Max Weber，林榮遠譯《經濟與社會》，商務印書館（北京），2004年7月第1版第3次印刷。
8. Nonet, P,Philip Selznick，張志銘譯，《轉變中的法律和社會》，中國政法大學出版社1994。
9.黃錦堂，<行政法的概念、起源與體系>，《行政法》，翁岳生編，2000，翁岳生自版。
10.劉宗德，<世紀轉變期日本社會福祉法制>，《當代公法新論（下）---翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版社，2002，7月。
11.葉俊榮，《面對行政程序法---轉型台灣的程序建制》，元照出版社，2002，3月，初版。
12.廖義銘，《行政法基本理論之改革》，翰蘆圖書出版有限公司，2002，10月初版。
13.吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂七版，自版，2001。
14.陳敏，《行政法總論》，第三版，自版，2003。
15. H.Maurer著 高家偉譯，《行政法學總論》，元照出版，2002，9月，初版一刷。
16. 阿圖爾.考夫曼 溫弗理德.哈斯默爾主編，鄭永流譯《當代法哲學和法律理論導論》，法律出版社，2002。
17. 城仲模，《行政法之基礎理論》，三民書局，1994。
18.《行政程序法草案研討會論文集》，國立台灣大學法律系主辦，法務部、行政法學會協辦，1999年2月。
19. 賴恆盈，《行政法律關係論之研究----行政法學方法論評析》，元照出版社，2003年1月。
20.《行政程序法解釋及諮詢小組會議記錄彙編》，法務部印，2001年12月。
21. 鹽野宏 著《行政法》，楊建順譯，北京，法律出版社，1999年六月。
22. 潘偉傑，《制度、制度變遷與政府規制研究》，上海三聯書店，2005年12月第1版。
23.《行政程序法立法資料彙編》，五南圖書出版公司，1999年3月初版。
24.廖義銘，《產業自律性管制》，翰蘆圖書出版有限公司，2005年10月。
25.Carol Harlow； Richard Rawlings 著，《法律與行政》 楊偉東 李凌波 石紅心 晏坤 譯，商務印書館 ，2004。
（2）期刊論文
1.陳起行，<由富勒人際交往的法理學論MGM v. Grokster案>，台大法學論叢，2009，03。
2.李茂生，<少年犯罪的預防與矯治制度的批判----一個系統論的考察>，《國立台灣大學法學論叢》，第二十九卷，第二期，2000，1月。
3.蘇永欽，<相鄰關係在民法上的幾個主要問題—並印證於Teubner的法律發展理論>，《法學叢刊》，第163期，1996.07。
4.蘇永欽，<經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範---從昔日德國的爭議來看今日台灣的回應之道>，收於氏著《走入新世紀的私法自治》，元照出版，2002。
5.張文貞，<面對全球化----台灣行政法發展的契機與挑戰>，《當代公法新論（中）---翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版社，2002，7月。
6. 陳春生，<行政法學的未來發展與行政程序法>，《月旦法學雜誌》，第100期，2003，9月。
7.劉宗德，<行政法講座（上）---行政法學方法論>，《日新》，第3期，2004年八月。
8.黃鉦堤，<魯曼的系統理論做為公共行政理論：一個初探性的說明>，《國立政治大學公共行政學報》，第1期，1997，1月。
9. R. Pitschas著 黃鉦堤譯，<論德國行政法總論之改革>，《憲政時代》，第24期，1998，7月。
10. 劉宗德，<制度、制度變遷與行政管制法制改革---制度設計型行政法學>，民國95年7月31日，行政院國科會研究計畫，執行機關：國立政治大學法律系。
（3）學位論文：
1. 洪政緯，《我國行政法人建制之研究》，國立政治大學法律學系碩士論文，2004。
2. 闕銘富，《行政訴訟要件之理論與實務》，國立台北大學法律學系碩士論文，2004。
3. 黃繼岳，《論行政法上之「個案法律禁止原則」---從行政立法及地方立法之角度觀察》，國立台北大學法律學系碩士論文，2003。
4. 張永健，《論藥品、健康食品、食品之管制》，國立台灣大學法律研究所碩士論文，2003。
5. 劉義祥，《市民參加原則之理論與實踐》，國立台北大學法律學系碩士論文，2005。
6. 李東穎，《行政任務委託民間的憲法界限---以警察機關危險防止任務作為觀察對象》，國立台北大學法律學系碩士論文，2004。
7. 林佳和，《勞動關係去管制的憲法界限---以德國法為中心之國家學嘗試》，國立台灣大學法律學研究所博士論文，2005。
8. 孫德至，《論國家通訊傳播委員會之建制與設計---期盼促進公共討論的NCC》，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2006。
9. 陳卿南，《行政聽證構成內容與運用狀況之研究》，國立中央警察大學法律學研究所碩士論文，2001。
10. 賴國星《合作國家理念對進出口行政管制法制化之影響—以高科技貨品進出口管制為例》，國立政治大學碩士論文，2008。 |
| Description: | 碩士
國立政治大學
法律學研究所
95651057
101 |
| Source URI: | http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0095651057 |
| Data Type: | thesis |
| Appears in Collections: | [法律學系] 學位論文
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