政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/32779
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    Title: 公務員圖利罪之研究
    Authors: 張嘉宏
    Contributors: 許玉秀
    Hsu, Yu-hsiu
    張嘉宏
    Keywords: 圖利罪
    法益
    瀆職犯罪
    違法徵收剋扣罪
    Date: 2002
    Issue Date: 2009-09-17 14:26:07 (UTC+8)
    Abstract: 一般所謂的公務員圖利罪，指的是刑法第131條以及貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的規定 。若要談本罪的由來，得把眼光放遠一些，從清朝末年的法制改革工程說起。刑法圖利罪最早出現在民國17年的舊刑法，特別法的圖利罪在十年後旋踵追上，化身為懲治貪污暫行條例第3條第1項第2款──這個特別法圖利罪可說是刑法圖利罪的雙胞胎弟弟，因為兩者文義完全相同。我們知道有所謂「特別法優先於普通法」的法條競合規矩，儘管特別法之所以特別，原因在於它要求較諸普通法還要多的要件，如果兩個條文完全相同，應該沒有誰比誰特別的問題 ；可是我國實務界還是慣於依最粗淺的判斷標準來決定適用順序（像是法律名稱比較長的、制定或修正時間比較近的），所以特別法的圖利罪就架空刑法圖利罪了。本來這樣也沒什麼關係，頂多就是讓法律工作者得多費一些筆墨唇舌，解釋為何刑法圖利罪沒有實際適用的機會而已，可是最高法院雅不願刑法圖利罪投閒置散，偏要讓沈默的哥哥闖出特別的弟弟搶不走的一片天，因而作成31上831號判例，當做特許行業的執照：「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第一百三十一條第一項之規定，並非完全停止其效力。」就這樣，刑法圖利罪獨占了規範圖利國庫行為的業務。這張執照的效力維持了將近六十年，民國90年11月7日的修法再次使刑法與特別法之圖利罪文義同步，惟因記取了一甲子以來的教訓，立法者這回把構成要件客體明定為自己或其他私人，沒有給最高法院留下解釋的空間。翌年8月13日，最高法院91年度第11次刑事庭會議終於決議不再適用31上831號判例，有關圖利國庫行為之可罰性的爭議戲碼，應該就這麼曲終人散了。儘管如此，回過頭去檢討這個重要的判例仍然有學術上的趣味性，尤其這關係到瀆職犯罪的體系問題（也可說是圖利罪的屬性），應用範圍非僅如此而已。透過第一章，希望能夠使讀者鑒往知來。
    前面說過，在修正前刑法圖利罪的有生之年裡，大約有五分之四的時間，它唯一的任務就是對付圖利國庫行為；真正揚名立萬的，是後來居上的特別法圖利罪 。如果說圖利罪曾經給實務界帶來什麼困擾，或者該說，如果實務界曾經以圖利罪給一般公務員製造了什麼困擾，這筆帳也應該算在特別法圖利罪的頭上才是。圖利對象早經最高法院以判例見解鐫石為紀，好壞不論，至少已然確立標準；違背法令與不法利益是特別法圖利罪最重要的兩個要件（以後者更重要一些），違背法令這個要件一直到民國85年才明文規定在第三代圖利罪，不法利益要等到90年的第四代圖利罪 。在此之前，形式上的要件只有主管或監督之事務以及圖利行為，一般人望文生義的結果，根本無法理解圖利罪的實質違法性所在 。誰都會說特別法的圖利罪只處罰圖謀不法利益的行為 ，問題是，什麼是不法利益？公務員或受委託承辦公務之人執行公務有違背法令之情事時，是否必然使因此發生的利益染上不法的色彩？關於這兩個要件，立法走在實務之後，實務走在他們向來自詡熟知的一般社會通念之後，一般社會通念則顯然是迷路了。這裡的問題比圖利國庫云云還重要的多，特別是我國實務界不大能體會立法者設置概括條款的本意，往往懶得保養釣竿、鍛鍊耐性，慣於直接把概括條款這張大網一撒，看看能夠撈到什麼都好，從而助長了一般公務員的寒蟬效應。圖利罪是否應該擔負全部的責任，實在值得好好檢討。第二章的討論應該比較有所謂的「實用價值」。
    第一、二兩章介紹了圖利罪的過去與現在（嚴格說來，是稍早之前的過去）。圖利罪給法律消費者帶來相當程度的困擾，概括地說，除了第三代圖利罪以外，刑法與貪污治罪條例之圖利罪的文義相同（前者不罰未遂行為），惟因六十年以前的判例如是說，實務界與大多數學術文獻就恬然接受「兩者功能不同、適用範圍當然也不同」的說詞。待得圖利罪升級到第四代，將刑法圖利罪的規範效力射程減縮到「圖私人之不法利益」的情形，謹守權力分立分際之最高法院的調適之道，是決議不再援用舊時判例；然而這修正工程如同崩毀了原有的法律體系，作為被期待比立法者更聰明的學者，理應對此提出深沈的質疑。
    除此之外，早在圖利罪升級到第三代以前，最高法院已經要求前二代的圖利罪必須以「不法利益」為構成要件要素 ，但審視實務見解所認定的「不法」，有的是另行構成刑事犯罪 ；有的違反了刑事法律以外的行政法規，內容兼及法律、法規命令以及行政規則 ；有的看不出違反了任何具體的實定法規 。圖利罪應否以「違背法令」為構成要件，正、反見解各有學者主張，惟自第四代圖利罪以降，有實益之爭議焦點應該轉而集中於法令的範圍。修正說明雖有謂「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，採取最廣義的見解，但未提供任何理由。這種最廣義的見解未必符合升級至第四代的政策目的，因此，不受（升級第四代之）修正說明的拘束，另行尋求理由更完備的解釋，乃勢所必然。
    第三章名曰法益概論，寫作本章的起因，是有感於法益概念的鋪天蓋地。我們從學習刑法的第一堂課就接觸法益這個概念，教科書一定有「刑法的目的（之一）是保護法益」，彷彿只要掌握法益的內涵，就可以如庖丁解牛般、勢如破竹地處理個別犯罪的解釋、適用的問題。問題是，除了切身相關的生命、身體、自由、財產、名譽等個人法益以外，所謂國家法益或社會法益這種超個人的法益，總讓筆者有只緣身在此山中、致使雲深不知處的不踏實感覺。如果不是對法益概念有一定程度的共識，任誰都可以想像一個詞彙，用以說明其具體主張的「理論依據」，超個人法益的犯罪更是如此。因此，在第三章當中，筆者一方面簡介法益概念的由來，藉此審視法益概念的內涵與功能，檢驗一般教科書的說法是否值得信服；另外也要力圖消弭對於超個人法益的茫然無知，這是作為第四章的基礎。行文至此，讀者自然知道第四章就是要檢討圖利罪的法益了。如果無限演繹具體犯罪之法益概念的論證方法不可行，該如何界定圖利罪的要件內涵呢？這裡不妨先透露一些線索，筆者以為，體系解釋的方法比無限演繹法益概念來得踏實。筆者也在第四章回應國內文獻的見解。
    第五章是本文的結論。
    Reference: 一、 專著
    （一）中文（依作者或編者姓氏排列）
    1. 王兆鵬主編，《當代刑事法學之理論與發展──蔡墩銘教授榮退感念專輯》（臺北市：學林文化，2002）。
    2. 林山田，《刑法各罪論（下冊）》（台北：林山田：台大法學院圖書部經銷，2002年）。
    3. 高宣揚，《德國哲學的發展》（台北：遠流，1991年）。
    4. 張明楷，《法益初論》（北京：中國政法大學出版社：新華書店經銷，2000年）。
    5. 陳興良主編，《罪名指南（下冊）》（北京：中國政法大學，2000年）頁1571。
    6. 黃源盛，《中國傳統法制與思想》（台北：五南，1998年）。
    7. 黃源盛，《民初法律變遷與裁判：1912-1928》（台北：政治大學，2000年）。
    8. 褚劍鴻，《刑法分則釋論（上冊）》（台北市：台灣商務，1990年）。
    9. 韓忠謨，《法學緒論》（台北：韓忠謨，1962年）。
    10. 顏厥安，《法與實踐理性》（台北：允晨文化，1999年）。
    11. Edward,Hoffman（許晉福譯），《人性探索家馬斯洛：心理學大師的淑世旅程》（臺北市：美商麥格羅希爾公司台灣分公司：農學總經銷，2000年）。
    12. Russell,Bertrand（杜若洲譯），《人類的將來》（台北：志文，1985年）。
    13. Voltaire（吳模信、沈懷潔、梁守鏘譯），《路易十四時代》（台北：台灣商務，2001年）。
    （二）日文（依出版年代排列）
    1. 大塚仁，《刑法各論》（東京：青林書院，1984年）。
    2. 伊東研祐，《法益概念史研究》（東京：成文堂，1984年）。
    3. 原田保，《刑法における超個人的法益の保護》（東京：成文堂，1991年）
    4. 大谷實，《刑法講義各論》（東京：成文堂，1994年）。
    5. 齋藤信治，《刑法各論》（東京：有斐閣，2001年）。
    二、 工具書（依出版年代排列）
    1. 姚雨薌撰，胡仰山增輯，《大清律例會通新纂》（台北：文海出版社，1964年）。
    2. 《大明律集解附例》（台北：學生書局，1970年）。
    3. 政學社印行，《大清法規大全》（台北：宏業書局，1972年）
    4. 修訂法律館編輯，《法律草案彙編》（台北：成文出版社，1973年）
    5. 法務部編輯，《各國刑法彙編》（台北：法務部，1980年）。
    6. 劉俊文，《唐律疏議箋解》（台北：中華書局，1996年）。
    7. 蕭榕主編，《世界著名法典選編．刑法卷》（北京：中國民主法制出版：新華經銷，1998年）。
    8. 薛允升（懷效峰、李鳴點校），《唐明律合編》（北京：法律出版社，1999年）。
    三、 期刊論文
    （一）中文（依作者姓氏排列）
    1. 王世洲，〈聯邦德國的刑法改革〉，《現代刑事法與刑事責任──蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》（臺北：國際刑法學會中華民國分會、刑事法雜誌社基金會，1997年），頁669-691。
    2. 甘添貴，〈公務員之操守與刑事責任〉，《月旦法學雜誌》第18期（85年11月），頁28-35。
    3. 吳仲義，〈編字典比文學創作有趣？〉《科學人》第12期（2003年2月），頁25。
    4. 李茂生，〈新修公務員圖利罪芻議〉，《月旦法學雜誌》第91期（2002年12月），頁160-176。
    5. 柯耀程，〈圖利罪修正與法律適用問題分析（上）〉，《月旦法學雜誌》第80期（2002年1月），頁196-209。
    6. 柯耀程，〈圖利罪修正與法律適用問題分析（下）〉，《月旦法學雜誌》第81期（2002年2月），頁106-121。
    7. 柯耀程，〈貪污治罪條例在適用上的評估與檢討──貪污治罪條例與刑法相關規定之適用與競合〉，《月旦法學雜誌》第94期，（2003年2月），頁46-57。
    8. 高金桂，〈貪污治罪條例各罪之適用與競合〉，《月旦法學雜誌》第94期（2003年2月），頁34-45。
    9. 許玉秀，〈走出主觀與客觀的迷思〉，《現代刑事法與刑事責任──蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》（台北：國際刑法學會中華民國分會、刑事法雜誌社基金會，1997年2月），頁17-55。
    10. 許玉秀，〈公務員圖利罪──評釋南投地方法院檢察署86年偵字第6003號不起訴處分暨台北地方法院87年度訴字629號判決〉，《台灣本土法學雜誌》第3期（1999年8月），頁92-99。
    11. 許玉秀，〈貪污罪──廣義的公務員圖利罪〉，《台灣本土法學雜誌》第36期（2002年7月），頁205-208。
    12. 許玉秀，〈當代刑法理論之發展〉，《刑事法雜誌》第46卷第4期（2002年8月），頁1-55。
    13. 許玉秀，〈刑法的任務──與效能論的小小對話〉，《刑事法雜誌》第47卷第2期（2003年4月），頁1-14。
    14. 陳新民，〈德國十九世紀「法治國」概念的起源〉，《政大法學評論》第55期（1996年6月），頁47-71。
    15. 黃榮堅，〈圖利罪共犯與身份〉，《台灣本土法學雜誌》第3期（88年8月），頁184-191。
    16. 鄭善印，〈刑法的目的只有法益保護嗎？〉，收錄於《現代刑事法與刑事責任──蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》（臺北：國際刑法學會中華民國分會、刑事法雜誌社基金會，1997年），頁649-668。
    17. 鄭逸哲，〈德國刑法學者與納粹主義〉，《現代刑事法與刑事責任──蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集》（臺北：國際刑法學會中華民國分會、刑事法雜誌社基金會，1997年），頁783-804。
    18. Wang,Kate（王道還譯），〈鯨魚如何征服海洋？〉，《科學人》第5期（2002年7月），頁76-86。
    （二）日文
    1. 飛田清弘，〈公務員の犯罪〉，《現代刑罰法大系（四）》（東京：日本評論社，1984年），頁65-99。
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    88651027
    91
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0088651027
    Data Type: thesis
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