政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/94874
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    題名: 論公正程序請求權在民事證據法之作用
    On the mechanism of fair trial right in civil evidence law
    作者: 高昌隆
    Kao, Chang Lung
    貢獻者: 姜世明
    高昌隆
    Kao, Chang Lung
    關鍵詞: 公正程序請求權
    證據方法
    證明度
    舉證責任減輕
    舉證責任
    fair trial right
    burden of proof
    standard of proof
    日期: 2008
    上傳時間: 2016-05-09 12:03:41 (UTC+8)
    摘要: 本論文論述公正程序請求權在民事證據法上各主要議題之作用，重點論之如下：

    「公正程序請求權理念之建立」，係為探討公正程序請求權之內涵與意義，以鋪陳應用該概念於與民事證據法關係密切之證據調查、事實認定過程之基礎。藉由歐洲人權法院相關判決，以印證歐盟司法機關對公正程序請求權在基本人權脈絡下之意涵及其在實際個案之解釋適用。另亦探討法律安定性與公正程序請求權之關係。因以公正程序請求權為前導法理所指向之程序內涵之一為實質公平正義的追求。建基於此目標，為使程序法注入新理論概念而與憲法層次之價值觀相連接，因此在立法論指向積極擴大「不確定法律概念」的立法應用，使司法裁量(Ermesson)於民事證據法的解釋、適用判斷空間於焉擴張，若對不確定法律概念的規範特質、規範目的不予釐清，而汎用於事實認定與證據調查程序中，同時司法裁量的運作空間在解釋論上，其寬窄勢必增加法官就其裁量判斷對當事人發生「突襲性裁判」之機會。以此對照同為法治國原則所衍生之法律安定性、法律明確性原則等之內在限制要求，不確定法律概念之指涉範圍則與之形成對立緊張關係。不確定法律概念是否應予限定，又如何與審判實務相銜接，其如何在「法官恣意禁止原則」下踐行，實值評估。值注意者為德國法學者關於法治國原則之正當程序及不確定法律概念之討論，其解釋論取向實值深思。

    關於舉證責任之分配，我國新修正民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」本條規定為德、日所無，而係我國所獨創。針對此舉證責任所設之通則規定，於審判實務上以公正程序保障之觀點以言，是否能臻至法律明確性之要求，而具體落實為操作性規則(Operations Regeln)，實不無疑義。如何於訴訟階段運用該條規定以合理分配敗訴之風險，以及建立一明確而穩固之舉證責任分配原則乃直接衝擊當事人訴訟勝敗，在「原則-例外」脈絡下，如何保障當事人公正程序請求權，防免法律突襲，實有賴舉證責任分配一般原則之確立。另蒐集美國判決以觀察common law之舉証責任分配其原則是否以衡平原則為依據。此外，闡明權行使在實質上賦予法官介入個案調整紛爭當事人訴訟程序相對地位之職權。惟由於程序安定性之要求既在保護人民對於訴訟程序之信賴，如何保護實體權利、實現正義，均應依正當程序解決兩造糾紛始有可能為當事人及利害關係人等所信服，則闡明權如何平衡兼顧兩造利益，以維法官之中立；對以法尋求說做為程序目的論者而言，又如何平衡兼顧實體利益與程序利益，實值探討。而藉由對於闡明權行使之分析，以理解其為何引起法律適用的困難，以致於在司法審查密度、心證公開的決定上會成為一個有意義的問題。為促進訴訟，更進一步是否應將事案解明義務一般化?又如何於訴訟階段以一般化事案解明義務為基礎，使當事人盡力於證據之提出及其可期待性? 於充分賦予當事人公正程序保障之前提下，如何使當事人之證據提出責任具體化，為所關心之課題。

    舉證責任減輕之體系定位之釐清將有助於解析整個事實認定之過程，在「原則-例外」基本原理的體系脈絡下，為達公正程序請求權所保障之實質公平，構成舉證責任減輕之事件類型，正當性及所採取之種類方式，其法理基礎均為關切之重點。現代科技文明，非但對自然生活環境帶來一定衝擊，更直接影響現代型紛爭、訴訟之蓬勃發展。文獻上對以公害、醫療、交通、產品責任等現代型訴訟為例，已累積相當成果。對受害人因欠缺得與財團企業、專門職業從業者相抗衡之專業知識與經濟實力，若需就其行為與「損害」間之因果關係負擔客觀舉証責任，實近於緣木求魚。則於訴訟法上應如何透過舉證責任減輕以減輕訴訟中弱勢原告之証明負擔，調整雙方不對等之訴訟地位以落實訴訟法上之「武器平等原則」，及損害賠償數額確定之舉證責減輕，究是否等同於衡平裁判之問題，實極有討論價值。另論述美國學者John Rawls提出之正義論做為平等原則在證據法操作性規則之可能性，及德國學者Prütting對勞動法證明責任之見解，對於經濟上弱勢地位之勞工與資本家間勞資爭議事件之探討深具啟發性。

    「證據蒐集與事實認定之公正程序保障」，探討關於證據資料蒐集及各種證據方法之提出，在證據調查程序上各有何特性，又應如何保障公正程序之審理過程。訴訟對立之兩造，其實體利益及程序利益之消長在事實認定、證據價值判斷上決定勝敗，依此觀點下兩造之利害關係成為零合賽局，而非相互協助合作。證據蒐集方法中文書提出義務、協力義務等主張亦處於類似之狀況，則其以公正程序觀點檢視其範圍、正當性與界限，實有必要。

    違法取得證據資料之證據能力部份，討論因科技發展帶動新穎證據方法之出現，使證據資料之取得來源益趨多元，如何決定新穎科學證據所應採之正當調查程序，對於我國社會徵信公司、討債公司林立之現況，自有其實證研究價值。就民事程序中負舉證責任人或第三人之違法取得證據，例如以電話竊聽，私下錄音或其他文件之竊取、未經同意之照片拍攝錄影、潛入工廠生產線以取得證據資料證明製程專利侵權等，產生追求真實之訴訟目的觀與程序或實體法規範衝突之情形，尚且擴及憲法之價值確立與衝突之問題。依正當程序及其他憲法原則之審判應如何合宜審度裁酌方得認定證據資料之證據能力，又如何忠實反映該新種證據方法所表彰之證據價值等，甚值注目。申言之，取得證據資料與其他基本權，如隱私權、人性尊嚴、人格權、財產權、自由權等價值之相互間對抗與衡量。

    對於證據蒐集，一般認為，大陸法系與英美法系在證據蒐集程序上相異處之一在於摸索證明之原則准否。而評估我國是否容許類似英美法系之事證開示制度(Discovery or Disclosure)，學者間爭議頗多。而在德國，學說及實務上有以辯論主義作為承認摸索證明禁止原則之理論依據者，而通說亦向來將摸索證明之許可性討論置於適用辯論主義之程序中為之。以程序制度之原則一貫性而言，是否應原則禁止，例外准許。而可能例外准許類型之範圍及考量因素為何，其程序態樣，及其法理基礎為觀察重點。摸索證明是否應與准許，對訴訟對立之兩造，影響至巨，而有與公正程序所要求之當事人具體化義務，證據聲明明確性等標準相衝突之虞。證據評價為另一論述重點，所蒐集之證據在自由心証下如何為證據評價本文襲承證據法學說對證明度等基礎概念之討論，說明關於何種證據方法、證據資料得成為法院事實認定之素材，即具證據能力及經嚴格證明，而對於解明事實而言又有多大助益（亦即證據價值）證據相關性(或關連性)問題與證明預斷之禁止原則等，凡此種種議題因均與法院認定事實之過程息息相關，誠有檢討實益與必要。

    擬制自認與失權制度之公正程序保障部份，鑑於訴訟制度為一集團現象，司法資源有限，課紛爭當事人以訴訟促進義務，以達防止訴訟延滯、簡化爭點、審理集中化之目標，並賦予違反此義務者以失權之法律效果，對程序利益保護雖為一有效手段；然因其剝奪當事人進行攻擊防禦之機會，認定事實之基礎並非在於當事人積極而經自由意志判斷之訴訟行為，則在如何之法理支持下，乃能正當化此強制處分對擬制自認、遲延提出攻擊防禦方法之失權與其他程序上異議(責問)失權等所造成當事人程序及實體權利不利益之科處，實值深究。在審判實務上，對於擬制自認之運用，解釋適用之疑難。例如，對於所謂「不爭執」之定義、及擬制自認之效力等基本問題之疑義、沉默的證據力等為其著例。在證據調查或準備程序之爭點整理階段，公正程序權利如何保障以無悖於法治國之憲法原則，為著力關切點。
    參考文獻: 基本參考文獻
    壹、中文書籍部分

    1. 王甲乙、楊建華、鄭建才，民事訴訟法新論，2007 年6 月
    2. 民事訴訟法研究基金會編印，民事訴訟法之研討(共十四冊)
    3. 朱柏松、張新寶、陳忠五、陳聰富、詹森林等著，醫療過失舉證責任之比較，元照出版，2008年5月
    4. 沈冠伶，訴訟權保障與裁判外紛爭處理，元照出版公司，2006年
    5. 沈冠伶，民事證據法與武器平等原則，元照出版公司，2007年
    6. 吳明軒，民事訴訟法(上中下) ，三民出版，2007年
    7. 吳從周，民事法學與法學方法(一)，一品出版，2007年
    8. 吳從周，民事法學與法學方法(三)，一品出版，2008年
    9. 邱聯恭，司法之現代化與程序法，三民書局，1992 年
    10. 邱聯恭，程序制度機能論，三民書局，1999 年版
    11. 邱聯恭，程序選擇權論，三民書局，2000 年
    12. 邱聯恭，爭點整理方法論，三民書局，2001 年
    13. 邱聯恭，程序利益保護論，三民書局，2005 年
    14. 邱聯恭，口訴民事訴訟法講義(一)(二) (2006年補訂版) (三)
    15. 姜世明，民事程序法之發展與憲法原則，元照出版公司 ，2003 年
    16. 姜世明，新民事證據法論，學林出版社二版，2004 年
    17. 姜世明，律師民事責任論，元照出版公司 ，2004 年
    18. 姜世明，民事證據法實例研習（一），神州 ，2005 年
    19. 姜世明，舉證責任與真實義務，新學林出版社，2006 年
    20. 姜世明，民事證據法實例研習（二）暨判決評釋，新學林出版社，2006 年
    21. 姜世明，民事訴訟法基礎論，元照出版公司 ，2006 年
    22. 姜世明，法院組織法講義，新學林出版公司 ，2008 年
    23. 陳計男，民事訴訟法論(上、下二冊)，三民出版，2006 年
    24. 陳榮宗，民事訴訟法(上、中、下，共三冊)，修訂四版，三民書局，2007年
    25. 陳榮宗，舉證責任分配與民事程序法(第二冊)，1984年3月再版
    26. 許士宦，程序保障與闡明義務，學林出版社，2003年
    27. 許士宦，證據蒐集與紛爭解決，新學林出版社，2005年
    28. 許士宦，審判對象與適時審判，新學林出版社，2006年
    29. 黃國昌，民事訴訟理論之新開展，元照出版公司，2005年
    30. 楊淑文，民事實體法與程序法爭議問題，元照出版公司，2006年
    31. 楊建華，民事訴訟法，問題研析（五），1998年2 月
    32. 雷萬來，民事證據法論，瑞興圖書股份有限公司，1997年初版
    33. 駱永家，民事舉證責任論，台灣商務印書館2003 年版
    34. Prütting著,吳越譯，現代證明責任問題，法律出版社，2000年
    35. Vincent/Guinchard, 羅結珍譯，法國民事訴訟法要義，Procédure civile, 25e,中國法制出版，2001年版

    貳、英文書籍部分

    1. Byrnes, Andrew (edited), The Right to fair trial in international & comparative perspective. The University of Hong Kong, 1997
    2. Clayton, Richard; Tomlinson, Hugh, Fair Trial Rights, Oxford University Press(UK), 2001
    3. Clayton, Richard; Tomlinson, Hugh, The law of Human Rights, Oxford University Press(UK), 2000
    4. Dennis, I.H., The law of evidence, 2nd Edition, 2002
    5. Emson, Raymond, Evidence, 2.nd Edition, 2004
    6. Graham,Michael H., Federal Rules of Evidence in a nutshell, 3rd Edition, West Pub., 1992
    7. Jacob, Civil Justice in the age of Human Rights, Ashgate Publishing , 2007
    8. Kokott, Juliane, The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law - Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. Kluwer Law International, 1998
    9. McCormick, John F. Sutton, Jr.,Olin Guy Wellborn, III, Cases and Materials on Evidence, 7th ed., West Pub., 1992
    10. McEwan, Jenny, Evidence and the adversarial process : the modern law, Northwestern University Press, 2nd Edition, 1998
    11. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights，Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers，2003
    12. Tillers, Peter; Green, Eric (ed.),Probability and inference in the law of evidence: the uses and limits of Bayesianism
    13. Twining, William L., Evidence and proof, Aldershot : Darmouth, 1992
    14. Yeazell, Stephen C., Civil Procedure, Aspen Publishers, 6th edition, 2004

    參、德文書籍部分

    1. Adolphsen, Zivilprozessrecht, 1. Auflage 2006
    2. Balzer, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im zivilprozess, 2. überarbeitete Auflage, 2005
    3. Lüke,Wolfgang,Zivilprozessrecht:Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung, begründet von Peter Arens, 2003
    4. Oberheim,Zivilprozessrecht für Referendare, 6.Auflage,2004
    5. Otto, Kai A, Der Anspruch auf ein Verfahren innerhalb angemessener Zeit, Centaurus-Verlagsgesellschaft, 1995
    6. Stickelbrock,Barbara, Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 2002


    肆、中文期刊部分
    1. 王兆鵬，建構我國速審法之芻議，台大法學論叢，第33卷2期，2004年
    2. 手嶋豊，醫療事故之民事責任, Jurist, No. 1339, 2007年8月(日文)
    3. 朱武獻譯，德國聯邦憲法法院不同意見書之未來法制方向（上），輔仁法學，第4期，1985年7月
    4. 何尚先，美國聯邦憲法上適當法律程序條款與我國憲法及刑事訴訟法關於人權保障之研究（上），憲政時代，第1卷第4期
    5. 何賴傑，論刑事審判之「合理期間」，台灣本土法學雜誌，第69期，2005年4月
    6. 呂太郎，法院依職權適用過失相抵之商榷一最高法院八十五年台上字第一七五六號判例評釋，法學叢刊，第178期，2000年
    7. 呂太郎，民事訴訟闡明之理論及其趨向，法官協會雜誌，第四卷第2期，2002年12月
    8. 汪信君，保險法告知義務之義務性質與不真正義務‚臺大法學論叢第36卷第1期，2007年
    9. 沈冠伶，爭點簡化協議之對象--最高法院民事判決九五年臺上字第一三○二號判決之簡評，臺灣本土法學雜誌，第90期，2007年1月
    10. 沈冠伶，家事非訟爭件之程序保障一基於紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點，臺大法學論叢，第35卷第4期，2006年7月
    11. 沈冠伶，第三審之飛躍上訴與許可上訴(上)，司法週刊第1148期
    12. 吳志光，法官適用憲法之義務，月旦法學教室，第55期，2007年5月
    13. 吳志光，建構「金字塔化」，司法體系外的思考，司改雜誌，第44期，2003年4月
    14. 吳從周，民事法官懈怠案件之進行與當事人之權利救濟，臺灣本土法學雜誌，第100期，2007年11月
    15. 吳從周譯，德國法上法官之闡明義務，法官協會雜誌，第7卷1期，2005年6月
    16. 吳從周，闡明之界限變遷，台灣本土法學，第72期，2005年7月
    17. 吳明陵，德國環境責任法初探，萬能商學學報，第3期，1998年7月
    18. 李建良,不同意見書與釋憲制度－德國與我國法制實務的比較研究，憲政時代，第25卷第1期，1999年7月
    19. 李惠宗，從基本權功能論司法獨立與訴訟平等權，東海法學研究，第9期，1995年9月
    20. 李文賢，不當得利無法律上原因之舉證責任，法學叢刊，第205期，2007年1月
    21. 李震山,程序基本權，月旦法學教室，第19期，2004年
    22. 林鈺雄，區域性國際人權法院與內國法之互動－以歐洲人權法院裁判對奧地利刑事法之影響與改造為例，月旦法學雜誌，第148期，2007年9月
    23. 林鈺雄，對質詰問與上級審，月旦法學雜誌，第143期，2007年4月
    24. 林萍章，舉證責任倒置於醫療過失之適用－八十九年度重訴宇第四七二號判決評釋，醫事法學，第10卷2期， 2002年6月
    25. 邱聯恭，民事訴訟法修正之法曹倫理重建機能(下) －立足於其理論思想背景之省思，月旦法學雜誌，第144期，2007年5月
    26. 邱聯恭，民事訴訟法修正後之程序法學(四)，月旦法學雜誌，第103期，2003年12月
    27. 邱聯恭, 程序利益保護原則(上)－闡釋其如何成為前導民事訴訟法修正走向之法理，月旦法學教室，第1期，2002年11月
    28. 邱聯恭, 程序利益保護原則(中)，月旦法學教室，第2期，2002年12月
    29. 邱聯恭，民事訴訟審理原則之新容貌及機能演變(三)，月旦法學，第55期，1999年11月
    30. 邱聯恭，民事訴訟審理原則之新容貌及機能演變(二)，月旦法學，第54期，1999年10月
    31. 姜世明，訴訟救助制度之研究，月旦法學雜誌，第76期，2001年9月
    32. 姜世明，不當得利「無法律上原因」要件之舉證責任分配－評最高法院九六年台上字第二三六二號民事判決，台灣本土法學雜誌，第106期，2008年5月
    33. 姜世明，法官闡明制度發展之評估--評最高法院九五年臺上字第九八六號民事判決，臺灣本土法學雜誌，第100期，2007年11月
    34. 姜世明，嚴格證明與自由證明，台灣本土法學雜誌，第98期，2007年9月
    35. 姜世明，意外保險事件中「意外」要件之舉證責任分配－評高等法院八十八年度保險上字第四三號民事判決，月旦法學，第147期，2007年8月
    36. 姜世明，證明度之研究，政大法學評論，第98期，2007年8月
    37. 姜世明，爭點簡化協議之效力，臺灣本土法學雜誌，第94期，2007年5月
    38. 姜世明，訴訟契約之研究，東吳法律學報，第19卷第1期，2007年1月
    39. 姜世明，訴訟法與實體法之關係，臺灣本土法學雜誌，第89期，2006年12月
    40. 姜世明，摸索證明例外性容許之考量，月旦法學教室，第47期，2006年9月
    41. 姜世明，舉證責任轉換，邁入二十一世紀之民事法學研究一駱永家教授七秩華誕祝壽論文集，元照出版，2006年
    42. 姜世明，消極事實之舉證責任分配，成大法學，第10期，2005年12月
    43. 姜世明，二○○二年德國民事訴訟法改革總則與第一審部分，月旦法學教室，第1期，2002年11月
    44. 姜世明，文書提出義務之研究，萬國法律，第117期，2001年6月
    45. 姜世明，證明妨礙制度之研究，萬國法律，第115期，2001年2月
    46. 姜世明，論遲延提出攻擊防禦方法之失權，法官協會雜誌，第2卷2期，2000年12月
    47. 姜世明，論德國醫師民事責任程序中之舉證責任減輕，法學叢刊，第180期，2000年10月
    48. 姜炳俊，文書影本之證據力，月旦法學雜誌，第145期， 2007年6月
    49. 姜炳俊，法官知法原則，簡評最高法院九五年台上字第一三○二號民事判決。臺灣本土法學雜誌，第90期，2007年1月
    50. 高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演(上)(下)，萬國法律，第129期及130期，2003年
    51. 孫岩章，農林作物公害糾紛的鑑定與因果分析，工業污染防治，第23卷2期，2004年4月
    52. 陳忠五，法國法上醫療過錯舉證責任，東吳法律學報，第18卷第1期
    53. 陳淑芳，法院判決之不同意見書—德國法學界對此一問題之討論，政大法學評論，第62期，1999年12月
    54. 陳英鈐，自由法治國與社會法治國的制度選擇，台灣本土法學雜誌，第4期，1999年10月
    55. 陳榮宗，「審問請求權」，司法周刊，第178期，2004年。
    56. 陳進明，防衛性醫療，臺灣醫界，第47卷8期，2004年8月
    57. 許士宦，民事訴訟法修正後審判實務上處分權主義與辯論主義之新發展—2005年最高法院有關民事訴訟法裁判之進展(上)，臺灣本土法學雜誌，第90期，2007年1月
    58. 許士宦，私鑑定之證據能力及證據價值，月旦法學教室，第16期，2004年
    59. 許士宦，文書之開示與秘匿，台大法學論叢，第32卷4期，2003年
    60. 許士宦，證人之書狀陳述，台灣本土法學雜誌，第42期，2003年
    61. 許士宦，鑑定人在民事訴訟上之地位，月旦法學教室，第13期，2003年
    62. 許士宦，證明妨礙，月旦法學雜誌，第76期，2001年9月
    63. 許士宦，文書提出義務之範圍，月旦法學雜誌，第71期，2001年4月
    64. 許士宦，證據開示制度與秘密保護程序，台大博士論文，1999年
    65. 許士宦，辯論主義之新開展，月旦法學雜誌，第19期，1996年12月
    66. 許士宦，最高法院民事訴訟法裁判選評(一)，植根雜誌，第11卷6期，1995年
    67. 許士宦，辯論主義根據之檢討（二），植根雜誌，第6卷第6期，1990年
    68. 許士宦，法院得否認定當事人未主張而證據上出現之事實(一)，植根雜誌，第6卷10期，1990年
    69. 黃國昌，併購風潮下勞工權益保障之問題點，臺灣本土法學雜誌，第77期，2005年12月
    70. 黃國昌，比較民事訴訟法下的當事人圖像一由審理基本原則、證據收集權及證明度切入，政大法學評論，第76期，2003年12月
    71. 黃國昌，情事變更原則是否必須以起訴之方式主張，月旦法學教室，第29期，2005年3月
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    描述: 碩士
    國立政治大學
    法學院碩士在職專班
    93961023
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0093961023
    資料類型: thesis
    顯示於類別:[法學院碩士在職專班] 學位論文

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