政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/69239
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    政大機構典藏 > 法學院 > 法律學系 > 學位論文 >  Item 140.119/69239


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    題名: 傳統法曹倫理形象－－以清代官箴與規範為核心
    The Judicial Ethics in the Official Handbooks and the Law during the Ch’ing Period
    作者: 林以哲
    Lin, Yi Che
    貢獻者: 黃源盛
    Huang, Yuan Sheng
    林以哲
    Lin, Yi Che
    關鍵詞: 法律專業倫理
    法律繼受
    司法官倫理
    官箴
    學治臆說
    汪輝祖
    吏部處分則例
    legal ethics
    the reception of law
    the judicial ethics
    official handbooks
    Hsueh-Chih-Yi-Shuo
    Hui-Zu Wang
    Li-Pu-Chu-Fen-Tse-Li
    日期: 2013
    上傳時間: 2014-08-25 15:24:08 (UTC+8)
    摘要: 近年來隨著各法曹倫理規範與相關法規的頒定以及法律倫理學討論的勃興，台灣其實正經歷著一次屬於法律倫理學的繼受。而在這樣一種求新求變的繼受浪潮下，其實也正是重新檢視「自我」的契機。因為面對繼受所帶來的變局與挑戰，本文堅信在吸收外來新事物的同時，必須更加仔細的檢視固有。惟有對於自我的透徹理解，才更有可能掌握他者的脈絡，進而摸索出未來發展的方向。

    深入思考倫理議題之性質，可發現倫理判斷與相應行為模式的選擇乃具體情狀與時空下所作出的價值抉擇，有其獨特的「背景文化脈絡」，而法律專業倫理所致力探討者，無非是法律專業人士如何完善並促進其於社會角色中的責任。所以一切倫理議題之本源，為一文化性問題，而有其歷史的澱積與思想的軌跡。故本文以文化考古的方式，選擇從傳統素材入手，歷經清代官箴書、法規範等各面的爬梳，描繪出傳統社會脈絡下司法官倫理的一方剪影，以整體勾勒出傳統司法官的倫理形象。

    而在重建「自我」以與西方對話的過程中，首先必須形塑傳統「法律專業」與「司法官」等概念。無論是「專業」還是「司法官」，皆係特定歷史脈絡所發展而成的「專有名詞」，故難用於傳統中國法文化脈絡的探討上。但相對地，經由傳統治理制度與思想的爬梳，可從中定位法律專業的文化座標，發現傳統意義下的司法官存在脈絡。在這當中，便交織成一種專屬傳統中國法文化的「特殊性」，且註定使西方專業化理論視角無法詮釋傳統中國法律職業乃至專業倫理的歷史。

    在「特殊性」的描繪下，可進一步看到清代權威官箴《學治臆說》所表現出的司法官形象與價值特點：在「父母斯民」的使命下，凡事皆須「盡心」但卻又孤立無援而必須孤獨奮鬥是倫理州縣官的最佳寫照。汪輝祖所揭示「官須自做」、「以勤為上」的官箴哲學，其背後實承載著沉重的倫理責任。同樣地，經由當時官箴文獻與法規範面交互映證所呈現出的倫理難題中，可看到「才識」與「妥速審判」之倫理要求係無論清朝或是現代政府皆納入政策之一環而予以編入司法官倫理責任的體系之中。不過由整體政治環境、思想傳承、社會人際網絡等背景所交織而成的「特殊性」，使得傳統中國在這兩項議題上所面臨的倫理危機與其所呈現的脈絡與現代迥然。從中可看到，依違於「官」與「吏」之間的責任拉鋸與職務定位，使關於「才識」的討論容有灰色地帶而讓職責疏闊的州縣官得有喘息的空間。又以中央集權等概念為出發點，披上倫理責任外衣的高壓職權管制與究責機制，否定了各下級地方司法官員自主與彈性審理事務之可能。故為避免被動地居於被彈壓之地位，各種規避處分之惡習便於實務上油然而生，整體上這便代表著倫理責任體制的崩潰。

    面對如此前車之鑑，本文試從「回應社會」的觀點進行反思：倫理責任與社會是處於一種相互影響的關係，任何形式的倫理訴求不光是在這個社會背景中運作，且是被構成這個社會背景的互動形式所影響與形塑。從君王（上層統治階級）－－地方官吏－－民人之三階社會結構以觀，清代司法官倫理概念的共識形塑集中於中階的地方官吏，而從上層統治階級而來的，以《處分則例》為代表的種種司法官倫理規範，並不是一種「互動的語言」、「人際交往的成果」，更非「穩定的相互期待」。身處中階的地方司法官僅能於嚴苛的規制下掙扎，以德相尚、以勤自勵，努力維繫危在旦夕的倫理秩序，但終告崩潰並讓始終難以參與討論的民人階層受傷最重。所以社會中應有維持並保護溝通管道整全之機制，國家法律應予「自發性法律」發展的空間，實質的法律判斷、價值、倫理抉擇應盡量留給人民經由自律規範作出。這便是本文對於當今法律專業倫理繼受浪潮所提出的反思。
    In recent years, by the discussion and the promulgation of the rules of professional conduct for the lawyers and the judicial system, Taiwan experienced a movement of the reception of legal ethics. In this tide of seeking change and new theory, we should review our tradition and society carefully so that we could know the social and historical context and the future of our legal system.

    Considering the nature of the ethical issues, the judgment of right and wrong or choosing between alternatives with ethical awareness is always based on a specific social context. And the subject of the ethics of the legal profession is: what is the social role and duty of the legal profession and how to facilitate it? This thesis presents an effort of cultural study in order to explore the history and thoughts of legal ethics. Through the review of the official handbooks and the regulations about the ethical conduct and duty of the judiciary during Ch’ing period in imperial China, the thesis presents an image of “good” under the traditional context in Chinese society.

    In order to communicate with the West, the first thing to do is reconstructing the meaning of the traditional “legal profession” and “the judiciary”. The modern meaning of the words originated from the European history so it is hard to use this kind of words in the discussion of tradition China. Instead, through the description of the traditional governmental institution and thoughts, we can find the existence of traditional legal profession, the traditional meaning of the judiciary and the most important－the particularity.

    Through the process of describing the particularity, the character of the professional image of the judiciary is “treating the people as your child”. Having to do the best in whatever you should do but you have no one to help you is the best description of the working environment of the traditional judiciary. The actual meaning of Hui-Zu Wang（汪輝祖）’s philosophy of the administration of local government is the reflection on the overloaded professional responsibility. Similarly, the demands for abilities and a judgment without undue delay are the common ethical rules for both traditional China and modern countries. But the particularity of traditional China makes the related context different from the modern－The competition for power between KUAN（官）and LI（吏）, the strict responsibility from the order of the emperor in order to protect his benefit. All of this elements contributed to the collapse of ethical order in late imperial China.

    At the end of the thesis, a reflection on the failure of the traditional ethical rules is presented. The ethics of legal profession should be constructed on the basis of “reflexive law”. An efficient legal system of legal ethics should be a system of expectancy which is consists of language of interaction. To achieve this, not only the upper class, the members of the entire society should communicate with others so that a reasonable standard of ethical conducts for the legal profession could be born in near future.
    參考文獻: 徵引資料
    中文資料：
    一、 古典論著
    1. 王明德撰，何勤華等點校，《讀律佩觽》（北京：法律出版社，2000）。
    2. 方大湜，〈平平言〉，收入《官箴書集成》第七冊（合肥市：黃山書社，1997）。
    3. 田文鏡，〈州縣事宜〉，收入《官箴書集成》第三冊（合肥市：黃山書社，1997）。
    4. 司馬遷撰；裴駰集解；司馬貞索隱；張守節正義，《新校本史記三家注并附編二種》（台北市：鼎文書局，1981）。
    5. 朱熹撰，朱傑人、嚴佐之、劉永翔主編，《朱子全書》第14冊（上海：上海古籍出版社；合肥：安徽教育出版社，2010）。
    6. 朱熹撰，朱傑人、嚴佐之、劉永翔主編，《朱子全書》第17冊（上海：上海古籍出版社；合肥：安徽教育出版社，2010）。
    7. 朱熹撰，朱傑人、嚴佐之、劉永翔主編，《朱子全書》第18冊（上海：上海古籍出版社；合肥：安徽教育出版社，2010）。
    8. 李昉等奉勑編；彭淑夏辨證；勞格拾遺，《文苑英華》（北京市：中華書局，1966）。
    9. 汪輝祖，〈學治臆說〉，收入《官箴書集成》第五冊（合肥市：黃山書社，1997）。
    10. 汪輝祖，〈學治續說〉，收入《官箴書集成》第五冊（合肥市：黃山書社，1997）。
    11. 汪輝祖，〈學治說贅〉，收入《官箴書集成》第五冊（合肥市：黃山書社，1997）。
    12. 沈家本，《歷代刑法考》第四冊（台北：中華書局，年分不詳）。
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    16. 長孫無忌，《唐律疏議》（台北市：台灣商務，1965）。
    17. 故宮博物院編，《欽定吏部則例》第一冊（海口：海南出版社，2000）。
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    20. 陳高華等點校，《元典章》（天津：天津古籍出版社，2011）。
    21. 陳俊民校編，《朱子文集》（台北市：德富文教基金會出版：允晨文化總經銷，2000）。
    22. 崑岡等奉敕著，《大清會典事例》第五冊（北京市：中華書局，1991）。
    23. 張之洞、劉坤一撰，《江楚會奏變法三折》（台北市：文海出版社，1977）。
    24. 曾振宇、傅永聚注，《春秋繁露新注》《北京：商務印書館，2010》。
    25. 董仲舒原著，朱永嘉、王知常注譯，《新譯春秋繁露》（台北市：三民，2007）。
    26. 劉衡，〈蜀僚問答〉，收入《官箴書集成》第六冊（合肥市：黃山書社，1997）。
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    二、 近人專書
    1. Astrid Steinkraus著，黃耀宗譯，《德國律師職業規則與民事責任》（台北市：民間司改會，2011）。
    2. Brian Kennedy著，郭乃嘉譯，《美國法律倫理》(台北市：商周出版，2005)。
    3. Geoffrey C. Hazard, Jr. & Angelo Dondi著，李禮仲譯，《比較法律倫理學》（台北市：民間司改會，2011）。
    4. John Maxcy Zane著，劉昕、胡凝譯，《法律的故事》(台北市：商周出版，2012)。
    5. Munroe Smith著，姚梅鎮譯，《歐陸法律發達史》(台北市：台灣商務，2006)。
    6. Max Weber著，于曉等譯，《新教倫理與資本主義精神》（新北市：左岸文化，2008）。
    7. Melissa Macauley著，明輝譯，《社會權力與法律文化：中華帝國晚期的訟師》（北京：北京大學出版社，2012）
    8. Nassim Nicholas Taleb著，林茂昌譯，《黑天鵝效應》（台北市：大塊文化，2008）。
    9. Thomas Hobbes著，劉勝軍、胡婷婷譯，《利維坦》（北京：中國社會科學出版社，2007）。
    10. 王寶輝，〈法律倫理法理分析〉，載於台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》（台北市：五南，2012）。
    11. 王寶蒞，〈理性與倫理－－法律倫理規範教學的價值基礎〉，載於王惠光等人合著，《法律倫理核心價值探討》(台北：新學林，2007)。
    12. 王泰升，《具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》（台北市：元照出版，2010）。
    13. 王泰升、薛化元、黃世杰編著，《追尋台灣法律的足跡－事件百選與法律史研究》(台北市：五南，2006)。
    14. 王泰升，《台灣檢察史》（台北市：法務部，2008）。
    15. 王曉丹，〈法意識與法文化研究方法論－－從概念到實踐，從專家到常民〉，載於政治大學法學院基礎法學中心編，《法文化研究－繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011）。
    16. 王惠光，《法律倫理學講義》(台北市：王惠光出版，2012)。
    17. 田口正樹，〈近代初期德意志警察條令與刑事司法〉，載於國立政治大學法學院基礎法學中心編《法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011）。
    18. 江玉林，〈經義折獄、刑獄治理與傳統法律的文化格局〉，收於柳立言主編，《傳統中國法律的理念與實踐》（台北：中央研究院歷史語言研究所，2008）。
    19. 任超，〈西歐中世紀法律職業階層的興起〉，載於何勤華主編，《法律文化史研究》第一卷（北京：商務印書館，2004）。
    20. 成永裕，〈法律人應共同遵守之專業倫理其意義與內涵〉，載於王惠光等人合著，《法律倫理核心價值探討》(台北：新學林，2007)。
    21. 何佑森，《清代學術思潮：何佑森先生學術論文集》下（台北市：台大出版，2009）。
    22. 李禮仲、謝良駿，《法律倫理學新論》（台北市：元照，2013）。
    23. 那思陸，《清代州縣衙門審判制度》（台北市：文史哲，1982）。
    24. 那思陸，《清代中央司法審判制度》（台北市：文史哲，1992）。
    25. 邱澎生，《當法律遇上經濟：明清中國的商業法律》（台北市：五南，2008）。
    26. 邱澎生，〈真相大白：明清刑案中的法律推理〉，收於熊秉真編，《讓證據說話－中國篇》（台北市：麥田出版，2001）。
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    28. 林邦樑，〈偵查不公開與檢察官的公開言論〉，載於蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會主編，《檢察官倫理規範釋論》（台北市：元照，2013）。
    29. 林俊益，《刑事訴訟法概論》上冊（台北市：新學林，2008）。
    30. 林天河、楊宗峰，〈道德主體與職場角色之辯證邏輯〉，載於國立高雄大學政治法律學系主編，《職場權責與專業倫理》（新北市：巨流，2012）。
    31. 姜世民，《法律倫理學》(台北：元照出版，2011)。
    32. 高明士，《東亞傳統教育與法文化》（台北市：國立台灣大學出版中心，2007）。
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    34. 高浣月，《清代刑名幕友研究》（北京：中國政法大學出版社，1999）。
    35. 孫慧敏，《制度移植－民初上海的中國律師（1912-1937）》（台北市：中央研究院近代史研究所，2012）。
    36. 徐忠明，《情感、循吏與明清時期司法實踐》（上海：上海三聯書店，2009）。
    37. 徐忠明、杜金，《傳播與閱讀－明清法律知識史》（北京：北京大學出版社，2012）。
    38. 郭成偉、關志國，《清代官箴理念對州縣司法的影響》（北京：中國人民大學出版社，2009）。
    39. 郭成偉編，《官箴書點評與官箴文化研究》(北京：中國法制出版社，2000)。
    40. 陳登武，《地獄．法律．人間秩序－－中古中國宗教、社會與國家》（台北市，五南，2009）。
    41. 陳登武，《從人間世到幽冥界－－唐代的法制、社會與國家》（台北市：五南，2005）。
    42. 陳盈錦，〈保持品位之義務〉，載於蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會主編，《檢察官倫理規範釋論》（台北市：元照，2013）。
    43. 陳惠馨，〈清代法制史的研究取徑－－比較法學觀點〉，載於國立政治大學法學院基礎法學中心編，《法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011）。
    44. 陳惠馨，《清代法制新探》（台北市：五南，2012）。
    45. 陳敏，《行政法總論》（台北市：新學林經銷，2007）。
    46. 梁漱溟，《東西文化及其哲學》（北京：商務印書館，2010）。
    47. 黃金蘭，《法律移植研究》（濟南：山東人民出版社，2010）。
    48. 黃源盛，《民初大理院與裁判》（台北市：元照，2011）。
    49. 黃源盛，《法律繼受與近代中國法》(台北市：黃若喬出版，2007)。
    50. 黃源盛，《漢唐法制與儒家傳統》（台北市：元照，2009）。
    51. 黃源盛，《中國傳統法制與思想》（台北市：五南圖書，1998）。
    52. 黃麟倫，〈法官迴避〉，載於台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》（台北市：五南，2012）。
    53. 森際康友編，李純如等譯，《法曹倫理》（台北市：民間司改會，2011）。
    54. 富勒(Lon L. Fuller)著，鄭戈譯，《法律的道德性》（台北市：五南，2010）。
    55. 楊鶴皋，《魏晉隋唐法律思想研究》（北京：北京大學出版社，1994）
    56. 劉宏恩，〈跨領域法律研究方法淺論〉，載於《法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學》（台北市：元照，2011）。
    57. 劉燕儷，《唐律中的夫妻關係》（臺北市：五南，2007）。
    58. 蔡炯墩，〈法官倫理．導論〉，載於台北律師公會主編，尤伯祥等合著，《法律倫理》（台北市：五南，2012）。
    59. 蔡碧玉、周懷廉，〈導論〉，載於蔡碧玉等合著，中華民國檢察官協會主編，《檢察官倫理規範釋論》（台北市：元照，2013）。
    60. 蔣夢麟，《西潮》（新北市：名田文化，2003）。
    61. 鄭秦，《清代法律制度研究》（北京：中國政法大學出版社，2000）。
    62. 鞏濤，〈地毯上的圖案：試論清代法律文化中的「習慣」與「契約」〉，收於邱澎生、陳熙遠編，《明清法律運作中的權力與文化》（台北市：中央研究院、聯經，2009）。
    63. 繆全吉，《明代胥吏》（台北市：嘉新水泥公司文化基金會，1969）。
    64. 繆全吉，《清代幕府人事制度》（台北市：中國人事行政月刊社，1971）。
    65. 瞿同祖，《中國法律與中國社會》（台北市：里仁，1984）。

    三、 期刊論文
    1. 王寶蒞，〈法律倫理的價值基礎〉，《台灣法學》111（2008）。
    2. 艾永明，〈清朝行政處分制度研究〉，《江蘇社會科學》2（2004）。
    3. 江玉林，〈司法圖騰與法律意識的繼受－－在正義女神與包青天相遇之後〉，《法制史研究》9（2006）。
    4. 江玉林，〈台灣法律倫理規範反思－－從「司法不公」與「司法公正」談起〉，《世新法學》7:1（2013）。
    5. 谷井俊仁，〈明清兩朝財政法規之特徵－－以民欠和虧空為中心〉，《明代研究》12（2009）。
    6. 吳景欽，〈遲來正義非正義、速來正義即正義？〉，《司法改革雜誌》77（2010）。
    7. 邱澎生，〈律例本乎聖經：明清士人與官員的法律知識論述〉，《明代研究》，21（2013）。
    8. 邱澎生，〈明清訟師的興起及其官司致勝術〉，《歷史人類學學刊》7:2（2009）。
    9. 孟姝芳，〈清代皇權在官員處分中的決定性作用〉，《內蒙古社會科學》27:5（2006）。
    10. 陳盈錦，〈從全球化觀點架構法官法通過後的檢察官倫理規範〉，《檢協會訊》68（2011）。
    11. 陳起行，〈由富勒人際交往的法理學論MGM v. Grokster案〉，《台大法學論叢》38:1（2009）。
    12. 張偉仁，〈清代的法學教育〉上，載於《臺大法學論叢》18:1（1988）。
    13. 張偉仁，〈清代的法學教育〉下，載於《臺大法學論叢》18:2（1989）。
    14. 張偉仁，〈良幕循吏汪輝祖：一個法制工作者的典範〉上，《台大法學論叢》19:1（1989）。
    15. 張偉仁，〈良幕循吏汪輝祖：一個法制工作者的典範〉下，《台大法學論叢》19:2（1990）。
    16. 張偉仁，〈天眼與天平－－中西司法者的圖像與標誌〉，載於《法制史研究》20（2011）。
    17. 黃維幸，〈法律倫理不等於西洋倫理：建構法律倫理的省思〉，《法令月刊》61:8（2010）。
    18. 黃維幸，〈法官倫理－－兼評法官倫理規範草案〉，《月旦法學雜誌》196（2011）。
    19. 黃麟倫，〈法官與案件當事人私自會面之倫理問題〉，《月旦裁判時報》17（2012）。
    20. 傅廣宇，〈法律史與法釋義學－－以德國民法為考察對象〉，《法制史研究》19（2011）。
    21. 廖義男，（夏蟲語冰錄(二十一)－－國家考試與法學教育），《法令月刊》60:9(2009)。
    22. 劉恆妏，〈戰後台灣司法人之研究－－以司法官訓練文化為主的觀察〉，《思與言》40:1（2002）。
    23. 劉恆妏，〈由包公系列小說看傳統中國正義觀〉，《月旦法學雜誌》53（1999）。
    24. 顧慕晴，〈明、清州縣官的自我律求〉，載於《中國行政評論》1:3（1992）。
    25. 〈完善我國法律專業之倫理規範(一)法律人的「十誡」〉，收於《台灣法學雜誌》172(2011)。
    26. 〈「法官法之前瞻」座談會會議記錄〉，收於《月旦法學雜誌》196(2011)。
    27. 〈「人民期待什麼樣的檢察官？－－透視檢察官倫理規範」座談會會議綜述〉，收於《月旦法學雜誌》220（2013）。

    四、 學位論文
    1. 李萬晉，〈清朝官吏的銓選與品級考－－以《吏部則例》規範為中心〉（國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，2013）。
    2. 李偉銘，〈官民之間的代辦機制：明清時期的歇家〉（國立暨南國際大學歷史學系碩士論文，2008）。
    3. 吳珊妃，〈晚清州縣司法制度與獄政管理－－以李伯元《活地獄》為中心〉（國立中興大學歷史學研究所碩士論文，2009）。
    4. 馬良雲，〈官吏之道：李元弼《作吏自箴》研究〉（國立中興大學歷史學系碩士在職專班學位論文，2010）。
    5. 柯士斌，〈台灣律師制度管理法制之研究〉（國立台灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文，2007）。
    6. 莊雅惠，〈清代地方官的訴訟處理－－以知縣劉衡為例〉（國立成功大學歷史研究所碩士論文，2012）。
    7. 陳麗芬，〈法官倫理規範法制之研究〉(國立台灣大學社會科學院國家發展研究所碩士論文，2012)。
    8. 陳俊佑，〈清初地方衙門司法職能之觀察－－以《福惠全書》為中心〉（國立中興大學歷史學系碩士論文，2010）。
    9. 蔡基祥，〈官箴、官場與官術－－清代基層官員實務知識的生產與流傳〉（中國文化大學史學研究所碩士論文，2008）。

    英文資料：
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    3. 西田研志，《弁護士業界の革命児、起つ》（東京：幻冬社，2008）。
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    2. 中央研究院歷史語言研究所，漢籍電子文獻資料庫http://hanchi.ihp.sinica.edu.tw/ihpc/hanji?@68^892050368^90^^^../hanjimg/hanji.htm
    3. 中華民國考試院http://history.exam.gov.tw/cp.asp?xItem=9056&ctNode=728&mp=10
    4. 全國法規資料庫http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0010027
    描述: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    99651055
    102
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0099651055
    資料類型: thesis
    顯示於類別:[法律學系] 學位論文

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