政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/55043
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    Title: 債權相對性的規範、法理與實踐-以民初大理院裁判為中心
    Authors: 陳琦妍
    Chen, Ci Yan
    Contributors: 黃源盛
    Huang, Yuan Sheng
    陳琦妍
    Chen, Ci Yan
    Keywords: 債權（之）相對性
    大理院
    大清民律草案
    錢債田土案件
    情理
    繼受法理
    Date: 2011
    Issue Date: 2012-10-30 15:22:36 (UTC+8)
    Abstract: 本文主題為清末民初繼受而來的「債權相對性」法理，透過史料文獻的耙梳，研究債權相對性法理的定義、發展，比較古今相關的規範、裁判，並著重於繼受初期的民初大理院，以大理院的判決例為中心，釋明該院如何從審判的實然面實踐法理，適用的法理表徵何等思想，又應如何評價繼受過程的時代意義。

    首先整理羅馬法、德國法中債法的流變，債權相對性理論乃漸進發展，非一蹴可幾。至晚清民初清廷繼受近代歐陸法律，債權相對性法理也在這過程中，呈現於《大清民律草案》的債編編首和條文的立法理由中——特定人使他特定人為一定行為的權利。雖民國政府並未公布《大清民律草案》，審理民事案件時無法直接適用法條，但草案表徵的近代民法法理，包含債權相對性法理，大理院以法理之名，偷渡、實踐於審判中。

    然而，民初大理院面對傳統法思想、意識仍深植少變的社會，適用債權相對性法理時，遇到最大的困難為：傳統中國法律中，並不存在現代意義下的債權相對性法理，規範闕如，繼受前的清代判牘中，亦不見特定人對特定人為一定給付的法理存在。耙梳清代地方「錢債田土案件」，當事人的範圍必須從全體社會關係切入定義，給付金額也不必然等於契據中的數額，無論錢債、田土糾紛的主體或客體，都由地方官依「情理」判定。

    因此，大理院必須清楚定義、靈活適用債權相對性法理，本文將判例的實際體現分為主、客體兩種類型：①主體相對性：債之關係中的當事人相對特定，不得對特定人以外之人主張，此概念觀諸出賣他人（共有人）之物、買賣破租賃，以及一物二賣等類型案件即明；②客體相對性：債權債務範圍、內容相對特定，除當事人意定或法定外，債權人請求受領或債務人應給付者，限於「特定之給付」，這部分又與傳統中國行政、司法權糾纏有關。

    與債權相對性相關的大理院案件中，可以看出大理院大致堅持適用近代繼受法理，駁斥下級審判廳「准情度理」的審判方式，不論直接適用新式法理，或是在既有的舊法框架上注入近代民法的詞彙、思想，都是以繼受法理為裁判的小前提，不同的審判依據也漸漸影響下級審判廳和一般人民的法思想、意識。然而，當適用債權相對性法理，將衝擊社會根本的家族主義價值時，大理院選擇妥協、微調，以漸進、婉轉的方式改變傳統的習慣，避免過渡激烈的改變，造成人民對審判不信任，影響社會秩序。故本文以債權相對性法理為中心，觀察大理院在變與未變的時空點，其實踐法理的果斷決心和對於法理適用的取捨標準，毋寧更值得後人設身處地於過去的時空氛圍中省思。
    Reference: 壹、中文文獻

    一、史料
    （一）史書
    1.司馬遷(撰)，裴駰(集解)，《史記》，下冊，臺北：宏業書局，1972年。
    2.許慎(著)，段玉裁(注)，《圈點段注說文解字》，臺北市：萬卷樓，2002年。
    3.劉錦藻(撰)，《清朝續文獻通考》，臺北市：新興書局，1963年。
    4.鄭玄(注)，賈公彥(疏)，趙伯雄(整理)，《周禮注疏》，第5冊，臺北市：台灣古籍出版，2001年。

    （二）法律註釋及立法史料
    1.天一閣博物館、中國社會科學院歷史研究所天聖令整理課題組(校證)，《天一閣藏明鈔本天聖令校證：附唐令復原研究》，下冊，北京：中華書局，2006年。
    2.仁井田陞，《唐令拾遺》，東京：東京大學出版會，1964年復刻版。
    3.司法院行政部民法研究修正委員會(編)，《中華民國民法制訂史料彙編》，上冊，臺北：司法行政部印行，1976年。
    4.田濤、鄭秦(點校)，《大清律例》，北京：法律出版社，1998年。
    5.法律修訂館(編)，《法律草案彙編（一）》，臺北：成文出版社，1973年。
    6.沈之奇(著)，懷效鋒、李俊(點校)，《大清律輯註》，上冊，北京：法律出版社，2000年。
    7.前南京國民政府司法行政部(編)，胡旭晟、夏新華、李交發(點校)，《民事習慣調查報告錄》，上、下冊，北京：中國政法大學出版社，2000年。
    8.政學社(印行)，《大清法規大全》，第4冊，臺北市：宏業出版社，1972年。
    9.故宮博物院明清檔案部(編)，《清末籌備立憲檔案史料》，下冊，北京：中華書局，1979年。
    10.張家山二四七號漢墓竹簡整理小組(編著)，《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕：釋文修訂本》，北京：文物出版社，2006年。
    11.睡虎地秦墓竹簡小組(編)，《睡虎地秦墓竹簡》，北京市：文物出版社，2001年二刷。
    12.鄭爰諏(編輯)，《現行律民事有效部分集解》，上海：世界書局，1928年。
    13.蔡鴻源(主編)，《民國法規集成》，第31冊，合肥市：黃山書社，1999年。
    14.薛允升(著述)，黃靜嘉(編校)，《讀例存疑重刊本》，第3冊，臺北市：成文出版社，1970年。

    （三）司法審判檔案、文書彙編
    1.于成龍(撰)，《于山奏牘》，北京：全國圖書館文獻縮微複製中心，2006年。
    2.四川省檔案館(編)，《清代巴縣檔案匯編　乾隆卷》，北京市：檔案出版社，1991年。
    3.全士潮等(纂)，何勤華等(點校)，《駁案匯編》，北京：法律出版社，2009年。
    4.汪慶祺(編)，李啟成(點校)，《各省審判廳判牘》，北京：北京大學出版社，2007年。
    5.郭衛(編)，《大理院解釋例全文》，臺北市：成文出版社，1972年。
    6.陳全倫、畢可娟、呂曉東(主編)，《徐公讞詞：清代名吏徐士林判案手記》，濟南：齊魯書社，2001年。
    7.黃源盛(纂輯)，《大理院民事判決全文匯覽》，第1冊，未刊稿。
    8.黃源盛(纂輯)，《大理院民事判例全文彙編》（全11冊），臺北市：國立政治大學基礎法學中心典藏，2005年。
    9.黃源盛(纂輯)，《大理院民事判例輯存　總則編》，臺北市：元照出版社，2012年。
    10.襟霞閣(主編)，《清代名吏判牘七種彙編》，臺北市：老古文化事業，2000年。

    （四）法學書籍
    1.王寵惠(著)，張仁善(編)，《王寵惠法學文集》，北京：法律出版社，2008年。
    2.岡田朝太郎，《法學通論》，東京都：信山社出版，2008年復刻版。
    3.陳瑾昆，《民法通義債編總論》，北平市：北平朝陽學院，1933年三版。
    4.熊元楷、熊元襄(編輯)，《民法債編總論各論》，北京：安徽法學社，1914年四版。

    （五）政書、文集
    1.沈家本，《寄簃文存》，上、下冊，臺北：臺灣商務印書館，1976年。
    2.官箴書集成編輯委員會(編)，《官箴書集成》，第6、7冊，合肥：黃山書社，1997年。
    3.陳三井、居蜜(主編)，《居正先生全集》，上冊，臺北市：中央研究院近代史研究所，1998年。
    4.湯志鈞(編)，《康有為論政集》，上冊，北京：中華書局，1998年。
    5.廖一中、羅真容(整理)，天津圖書館、天津社會科學院歷史研究所(編)，《袁世凱奏議》，天津：天津古籍出版社，1987年。

    二、近人著作
    （一）專書
    1.中國歷史大辭典編纂委員會(編纂)，《中國歷史大辭典》，下卷，上海：上海辭書出版社，2000年。
    2.王伯琦，《近代法律思潮與中國固有文化》，臺北市：法務通訊雜誌社，1989年四版。
    3.王泰升，《台灣法的斷裂與連續》，臺北市：元照出版，2002年。
    4.王澤鑑，《民法總則》，臺北市：三民書局經銷，2000年增訂版。
    5.王澤鑑，《民法學說與判例研究》，第4冊，臺北市：王慕華發行，2004年。
    6.王澤鑑，《民法學說與判例研究》，第5冊，臺北市：作者自刊，2004年。
    7.王澤鑑，《債法原理（一） 基礎理論債之發生：契約、代理權授與與無因管理》，臺北市：王慕華發行，2006年。
    8.仁井田陞(著)，牟發松(譯)，《中國法制史》，上海：上海古籍出版社，2011年。
    9.史尚寬，《債法總論》，上冊，臺北市：台北監獄印刷工場，1960年。
    10.朱曉喆，《近代歐陸民法思想史——十六至十九世紀》，北京：清華大學出版社，2010年。
    11.那思陸，《清代州縣衙門審判制度》，臺北市：文史哲出版，1982年。
    12.李啟成，《晚清各級審判廳研究》，北京：北京大學出版社，2004年。
    13.林秀雄，《家族法論集(三)》，臺北市：漢興書局，1994年。
    14.林秀雄，《繼承法講義》，臺北市：林秀雄出版，2009年。
    15.周伯峰，《民國初年“契約自由”概念的誕生——以大理院的言語實踐為中心》，北京：北京大學出版社，2006年。
    16.俞江，《近代中國民法學中的私權理論》，北京：北京大學出版社，2003年。
    17.梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社，1996年。
    18.梁治平，《在邊緣處思考》，北京：法律出版社，2009年。
    19.梁治平，《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》，臺北市：國立臺灣大學出版中心，2011年。
    20.郭建，《典權制度源流考》，北京：社會科學文獻出版社，2009年。
    21.張生，《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，北京：中國政法大學出版社，2002年。
    22.張仁善，《法律社會史的視野》，北京：法律出版社，2007年。
    23.陳起行，《法形成與法典化——法律資訊研究》，臺北市：學林文化，1999年。
    24.陳惠馨，《傳統個人、家庭、婚姻與國家——中國法制史的研究與方法》，臺北市：五南圖書出版，2006年。
    25.陳惠馨，《德國法制史——從日耳曼到近代》，臺北市：元照出版，2007年。
    26.陳煜，《清末新政中的修訂法律館：中國法律近代化的一段往事》，北京：中國政法大學出版社，2009年。
    27.黃右昌(著)，丁玫(勘校)，《羅馬法與現代》，北京：北京大學出版社，2008年。
    28.黃宗智，《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海：上海書店出版社，2001年。
    29.黃宗智，《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，上海：上海書店出版社，2003年。
    30.黃茂榮，《債法總論（第一冊）》，臺北市：黃茂榮出版，2002年。
    31.黃源盛，《法律繼受與近代中國法》，臺北市：黃若喬出版，2007年。
    32.黃源盛，《民初大理院與裁判》，臺北市：元照出版社，2011年。
    33.黃靜嘉，《中國法制史論述叢稿》，北京：清華大學出版社，2006年。
    34.滋賀秀三(著)，張建國、李力(譯)，《中國家族法原理》，北京：法律出版社，2002年。
    35.劉俊文(撰)，《唐律疏議箋解》，上、下冊，北京：中華書局，1996年。
    36.鄭玉波(編譯)，《羅馬法要義》，臺北市：三民書局，1958年。
    37.鄭玉波(主編)，《民法債編論文選輯(中)》，臺北市：五南圖書出版，1984年。
    38.鄭玉波(解譯)，《法諺(一)》，臺北市：解譯者發行，1986年再版。
    39.戴炎輝，《唐律各論》，下冊，台北市：成文出版社，1988年增訂版。
    40.戴東雄，《中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法》，臺北：戴東雄出版，1999年二版。
    41.蘇永欽，《尋找新民法》，臺北市：元照出版社，2008年。
    42.羅爾夫‧克尼佩爾（Rolf Knieper）(著)，朱岩(譯)，《法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷》，北京：法律出版社，2003年。
    43.Franz Wieacker(著)，陳愛娥、黃建輝(合譯)，《近代私法史：以德意志的發展為觀察重點》，臺北市：五南圖書出版，2004年。

    （二）專書論文
    1.田濤，〈虛假的材料與結論的虛假——從《崇德會典》到《戶部則例》〉，收於倪正茂(主編)，《批判與重建：中國法律史研究反撥》，北京：法律出版社，2002年，頁201-262。
    2.寺田浩明，〈日本的清代司法制度研究與對“法”的理解〉，收於滋賀秀三等(著)，王亞新、梁治平(編)，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，頁112-138。
    3.寺田浩明，〈權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序〉，收於滋賀秀三等(著)，王亞新、梁治平(編)，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，頁191-265。
    4.李宜琛，〈債務與責任〉，收於何勤華、李秀清(主編)，《民國法學論文精萃》，第3卷. 民商法律篇，北京：法律出版社，2004年，頁176-200。
    5.陳惠馨，〈《唐律》與《大清律例》法典形式規範體系——一個比較法制史觀點〉，收於黃源盛(主編)，《唐律與傳統法文化》，臺北市：元照出版，2011年，頁261-288。
    6.賀衛方，〈司法獨立在近代中國的展開〉，收於何勤華(主編)，《法的移植與法的本土化》，北京：法律出版社，2001年，頁35-73。
    7.滋賀秀三，〈中國法文化的考察——以訴訟的型態為素材〉，收於滋賀秀三等(著)，王亞新、梁治平(編)，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，頁1-18。
    8.滋賀秀三，〈清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法〉，收於滋賀秀三等(著)，王亞新、梁治平(編)，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，頁19-53。
    9.鞏濤（Jérôme Bourgon）(著)，黃世杰(譯)，〈地毯上的圖案：試論清代法律文化中的「習慣」與「契約」〉，收於邱澎生、陳熙遠(編)，《明清法律運作中的權力與文化》，臺北市：中央研究院、聯經出版，2009年，頁215-253。
    10.霍存福，〈古中國與古羅馬契約制度與觀念的比較〉，收於曾憲義(主編)，《百年回眸：法律史研究在中國》，第2卷. 當代大陸卷（下），北京：中國人民大學出版社，2009年，頁658-673。

    （三）期刊論文
    1.卜正民（Timothy Brook），〈近代西方人眼中的中國凌遲〉，《復旦大學文史研究院學術通訊》，2007：2(上海市，2007.06)，頁25-27。
    2.向明恩，〈德國民法一百年之回顧與展望〉，《東吳大學法律學報》，13：1(臺北，2001.08)，頁71-104。
    3.李啟成，〈民事權利在近代中國的生成——以大理院祭田案件為中心的實證考察〉，《比較法研究》，2010年06期(北京市，2010.11)，頁1-17。
    4.李淑媛，〈唐代的「典賣妻女」現象——以律令為中心〉，《臺灣師大歷史學報》，42(臺北，2009.12)，頁51-80。
    5.林誠二，〈論債之本質與責任〉，《中興法學》，13(臺北，1978.04)，頁53-73。
    6.陶希聖，〈清末法制改革的風潮〉，《東方雜誌》，復刊13：9(臺北，1980.03)，頁7-11。
    7.陳自強，〈台灣民法百年——以財產法之修正為中心〉，《月旦法學雜誌》，186(臺北，2010.10)，頁99-129。
    8.陳忠五，〈2010年民事法發展回顧〉，《國立臺灣大學法學論叢》，40特刊(臺北市，2011.10)，頁1699-1755。
    9.傅廣宇，〈法律史與法釋義學——以德國民法為考察對象〉，《法制史研究》，19(臺北，2011.06)，頁263-287。
    10.歐陽正，〈民國初年的法制改革與司法獨立理念的實踐〉，《法制史研究》，創刊號(臺北，2000.12)，頁77-94。

    （四）博碩士論文
    1.洪瑞君，〈論第三人利益契約—以實務適用之綜合探討為中心〉，臺北：國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2004年。
    2.張益祥，〈清代民間買賣田產法規範之研究——以官方表述為中心〉，臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2004年。
    3.陳郁如，〈清乾隆時期刑科題本之研究—以調姦本婦未成致本婦羞忿自盡類型案例為例〉，臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005年。
    4.黃聖棻，〈大理院民事判決法源之研究（1912-1928）〉，臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2003年。
    5.黃琴唐，〈民國初年親權法制的開展——以大理院的司法實踐為中心〉，臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2008年。

    （五）網路資源
    1.教育部《異體字字典》字形檢索：http://dict.variants.moe.edu.tw/suo.htm。
    2.最高法院：http://tps.judicial.gov.tw/。
    3.立法院法律系統：http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw。


    貳、外文文獻
    1.仁井田陞，《中國法制史》，東京：岩波書局，1963年增訂版。
    2.仁井田陞，《補訂中國法制史：土地法‧取引法》，東京：東京大學出版會，1991年補訂版。
    3.伊藤隆、季武嘉也(編)，《近現代日本人物史料情報辞典.3》，東京：吉川弘文館，2007年。
    4.滋賀秀三，《中国家族法の原理》，東京：創文社，1967年。
    5.豬野三郎(編)，《大正人名辞典Ⅱ》，下卷，東京：日本図書センター，1989年。
    6.瀧川政次郎，《非理法權天：法諺の研究》，東京都：青蛙房，1964年。
    7.大久保泰甫，〈民法典編纂史のパラダイム転換と今後の課題―法制史生徒の立場から〉，《法律時報》，70：9(東京，1998.8)，頁6-10。
    8. David Johnston, Roman Law in Context. Cambridge, U.K. ; New York : Cambridge University Press, 1999.
    9. Fritz Schulz, History of Roman legal science. Oxford : Clarendon Press, 1967.
    10. Hugo Grotius, The Jurisprudence of Holland. Oxford : Clarendon Press, 1926.
    11. Reinhard Zimmermann, The law of obligations : Roman foundations of the civilian tradition. Oxford [England] : New York : Oxford University Press, 1996.
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    97651007
    100
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0097651007
    Data Type: thesis
    Appears in Collections:[Department of Law] Theses

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