政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/54661
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    題名: 刑事訴訟法上之類推適用
    On the Analogy Principle in Criminal Procedure
    作者: 阮愷蓉
    貢獻者: 楊雲驊
    阮愷蓉
    關鍵詞: 類推適用
    法律漏洞
    類推適用之容許性
    類推適用之外部界線
    憲法優位性
    內部價值權衡
    強制處分
    證據能力
    傳聞例外
    技術性規範
    日期: 2011
    上傳時間: 2012-10-30 11:29:20 (UTC+8)
    摘要: 我國刑事訴訟實務經常運用類推適用，解決法律所未明文規範之案型，也因此，刑事訴訟法是否容許類推適用？實務上運用類推適用是否合理妥適？會否誤用類推適用之概念？或是與其他的法學方法產生混淆？甚至是濫用類推適用導致侵害立法權之核心領域？等等，都是本文所欲深入研究探討的議題。
    　　開始進入本文討論核心之前，首應處理的便係刑事訴訟法是否容許類推適用，此一先決問題，惟基於文章結構安排的流暢性，筆者將其列於第四章加以探討。透過刑事訴訟法與刑法之比較、刑事訴訟法本質之探究、比較法之借鑑等等，肯認刑事訴訟法上類推適用之容許性。
    接著，本文嘗試以法學方法為基礎，分別就應然面向與實然面向，探討刑事訴訟法上之類推適用。就應然面相而言，筆者先於第二、三章，釐清法學方法中法律漏洞與類推適用之基礎概念，復於第四章納入刑事訴訟法特有之目的與價值考量，建構了一個刑事訴訟法上之類推適用，理想中應有的三階段操作模式：開放性法律漏洞之確認、類推適用中類似性之探求，以及刑事訴訟法上妥適性之權衡。復將觀察焦點轉向實然面向，筆者於第五章將關於刑事訴訟上類推適用之實務見解分為六大類型：大法官解釋與判例之類推適用、強制處分之類推適用、證據能力之類推適用、傳聞例外之類推適用、技術性規範之類推適用，以及實務否定之類推適用。於探討各類規範類推適用之容許性後，實際運用筆者於應然面向所建立之理想操作模型，對於二十多則的實務見解，一一檢驗與評析。
    惟我國實務對於法學方法尚未能精確掌握，屢屢誤用類推適用，致與其他法學方法互相混淆，對於類推適用之操作與論述亦過於簡略，未能為個案司法造法之類推適用提供充足的理由與論證。故而，本文強調於刑事訴訟法之類推適用中，應納入法學方法之思考方式，尤須特別著重妥適性之權衡，將刑事訴訟法三大目的與其他原理原則納入權衡與考量。期能以本文所建構之操作模型，作為刑事訴訟法實務上運用類推適用時之參考，並引發學界與實務對於法學方法在刑事訴訟法上運用之關注。
    參考文獻: 【中文文獻】

    一、教科書、專論

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    3.王兆鵬、陳運財、林俊益、宋耀明、丁中原、張熙懷、葉建廷合著，《傳聞法則理論與實踐》，2004年9月2版。
    4.史慶璞，《美國憲法理論與實務》，三民書局，2007年。
    5.李惠宗，《憲法要義》，2004年9月。
    6.林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞編著，《憲法權力分立》，2010年9月。
    7.林山田，《刑法通論（上冊）》，2005年9月9版。
    8.林山田，《刑事程序法》，2004年9月5版。
    9.林立，《法學方法論與德沃金》，2002年6月2版。
    10.林永謀，《刑事訴訟法釋論(上)》 ， 2006年10月增訂版。
    11.林永謀，《刑事訴訟法釋論(下)》，2010年11月改訂版。
    12.林俊益，《刑事訴訟法概論(上)》，2009年9月10版。
    13.林俊益，《刑事訴訟法概論(下)》，2010年2月。
    14.林俊益，《傳聞法則之研究》，臺灣高等法院91年度研究發展項目研究報告， 2003年2月。
    15.林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，2006年9月4版。
    16.林鈺雄，《刑事訴訟法(下冊)》，2006年9月4版。
    17.林鈺雄，證人概念與對質詰問權—以歐洲人權法院相關裁判為中心，載：《刑事程序與國際人權》，2007年12月。
    18.林國漳，淺釋行政法學上之「正當法律程序」原則，載：《行政法之一般法律原則（一）》，1999年3月。
    19.吳元曜，《法律適用方法論》，2010年9月。
    20.吳巡龍，《刑事訴訟與證據法實務》，2006年11月。
    21.吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004年6月第3版。
    22.周叔厚，《證據法論》，1989年。
    23.黃東熊，《刑事訴訟法論》，1999年2版。
    24.黃建輝，《以案例‧民法為中心探討—法律漏洞‧類推適用》，1988年。
    25.黃茂榮，《法學方法與現代民法》，2009年8月6版。
    26.黃朝義，《刑事訴訟法》，2009年9月2版。
    27.陳敏，《行政法總論》，2009年9月6版。
    28.陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1995年9月重訂10版。
    29.葉俊榮，《環境行政之正當法律程序》，1997年。
    30.雍琦，《法律邏輯學》，2009年1月。
    31.楊日然，《法理學》，2005年10月。
    32.楊仁壽，《法學方法論》，2010年5月。
    33.鄭玉波，《法諺（一）》， 1986年。
    34.蔡墩銘，《刑事訴訟法論》， 2000年4版。
    35.羅傳賢，《立法程序與技術》，2005年4版。

    二、碩博士論文

    1.林彥谷，從對質詰問權之觀點論我國傳聞法則，國立臺灣海洋大學海洋法律研究所，2010年6月。
    2.黃建輝，違憲審查與司法造法，臺灣大學法研所博士論文，1995年6月。
    3.黃建輝，論民法上之類推適用，臺灣大學法研所碩士論文，1988年。
    4.彭康凡，論行政法上之類推適用—以類推適用民法規定為核心，東吳大學法研所碩士論文，2005年。
    5.鄧衍森，司法造法的法律哲學基礎及其功能，東吳大學法研所碩士論文，1976年。

    三、期刊文章

    1.王兆鵬，〈傳聞法則之過去與未來〉，《全國律師》，7卷8期，2003年8月，頁131-146。
    2.王兆鵬，〈論新聞記者之拒絕證言權〉，《月旦法學雜誌》，134期，2006年7月，頁19-211。
    3.王兆鵬，〈類推適用第一五九條之三〉，《月旦法學教室》，69期，2008年7月，頁18-19。
    4.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用(上)〉，《法令月刊》，47卷2期，1996年2月，頁3-12。
    5.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用(下)〉，《法令月刊》，47卷3期，1996年2月，頁3-12。
    6.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用〉，《民法學說與判例研究第八冊》，2006年2月，頁84-85。
    7.朱敏賢，〈公法上之類推適用〉，《法學叢刊》，187期，2002年7月，頁101-148。
    8.朱朝亮，〈另案監聽之證據排除〉，《月旦法學教室》，110期，2011年12月。
    9.朱朝亮，〈國際司法互助各論－引渡、狹義的司法互助〉，《月旦法學教室》，103期，2011年5月，頁96-114。
    10.李佳玟，〈刑事訴訟法中之法理與類推適用—以南迴搞軌案為例〉，《日新司法年刊》，8期，2008年7月，頁152-158。
    11.李賢中，〈倫理情境與類推思維探析〉，《哲學與文化》，27卷9期，2000年9月，頁828-836。
    12.林山田，〈論刑法之解釋與類推〉，《軍法專刊》，29卷4期，1983年4月，頁13-17。
    13.林紀東，〈刑法與類推解釋—由一個案件說起—〉，《軍法專刊》，1卷2期，1952年6月，頁14-16。
    14.林俊益，〈論修正刑訴法之傳聞法則及其例外〉，《全國律師》，6卷9期，2002年9月，頁30-45。
    15.林鈺雄，〈急迫性搜索之事後救濟－兼評刑事訴訟法第一三一條之修法〉，《月旦法學雜誌》，89期，2002年10月，頁126-141。
    16.林孟皇，〈新聞自由與媒體特權(上)－以新聞記者的刑事訴訟上特權為中心〉，《台灣本土法學雜誌》，95期，2007年6月，頁19-33。
    17.林輝煌，〈論限制出境〉，《月旦法學雜誌》，120期，2005年5月，頁70-71。
    18.邱忠義，〈兩岸司法互助調查證據及證據能力之探討－兼述防範被告逃匿對策〉，《刑事法雜誌》，54卷5期，2010年1月，頁141-177。
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    21.吳巡龍，〈監聽偶然獲得另案證據之證據能力〉，《月旦法學教室》，47期，2006年9月，頁80-89。
    22.吳巡龍，〈記者有無拒絕證言權〉，《月旦法學教室》，52期，2007年2月，頁26-27。
    23.吳巡龍，〈論刑訴程序之限制出境〉，《台灣本土法學》，100期，頁172，2007年11月。
    24.黃翰義，〈從法定法官原則論牽連管轄之牽連再牽連〉，《軍法專刊》，56卷3期，2010年6月，頁163-187。
    25.黃惠婷，〈另案監聽〉，《月旦法學教室》，26期，2004年12月，頁113-122。
    26.許玉秀，〈論正當法律程序原則（五）〉，《軍法專刊》，56卷1期，2010年2月，頁1-6。
    27.許玉秀，〈論正當法律程序原則（七）〉，《軍法專刊》，56卷3期，2010年6月，頁1-3。
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    30.黃思瑤，〈刑事程序法之解釋方法〉，《刑事法雜誌》，35卷5期，1991年10月，頁1-34。
    31.楊鼎夫，〈語言的類推〉，《中國語文通訊》，21期，1992年7月，頁26-29。
    32.楊雲驊，〈違反全程連續錄音錄影義務法律效果的再檢討－評最高法院九十年度台上字第七一三七號判決－〉，《台灣本土法學》，40期，2002年11月，頁43-59。
    33.楊雲驊，〈通訊監察「違反令狀原則」以及「另案監聽」在刑事證據法上之效果－評最高法院九八年度台上字第一四九五號、九七年度台上字第二六三三號及九七年度台非字第五四九號三則判決〉，《台灣本土法學》，141期，2009年12月，頁67-93。
    34.楊雲驊，〈閱卷權之突破－以歐洲人權法院近年來數個判決為例－〉，《台灣本土法學雜誌》，70期，2005年5月，頁120-137。
    35.劉文仕，〈刑法上類推禁止的當代思考(一)〉，《司法周刊》，902期，第二版，1998年11月。
    36.顧立雄，〈「論刑訴程序之限制出境」與談紀錄〉，《台灣本土法學》，100期，頁183，2007年11月。

    【翻譯文獻】

    1.Arthur Kaufmann著，顏厥安審校，吳從周譯，《類推與「事物本質」—兼論類型理論—》，1999年11月，學林出版。
    2.Gustav Radbruch著，王怡蘋、林宏濤譯，《法學導論》，2002年3月。
    3.Karl Engisch著，鄭永流譯，《法律思維導論》，2004年。
    4.Karl Larenz著，陳愛娥譯，《法學方法論》，2008年6月，五南圖書出版。
    5.Richard A.Posner著，朱蘇力譯，《超越法律》，頁187以下，2002年。
    6.Von Leo Reisinger著，黃建輝譯，〈法律思惟上之類推適用〉，《植根雜誌》，11卷1期，1995年1月，頁22-31。
    7.土本武司著，董潘興、宋英輝譯，《日本刑事訴訟法要義》，1997年5月。
    8.碧海純一著，邱聰智譯，〈法之解釋與適用〉，《法學叢刊》，61期，1971年1月，頁83-93。


    【德文文獻】

    1.Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 47.Aufl.,Verlag C.H. Beck,2004.
    2.Larenz,Karl,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl, Verlag Berlin, 1991.
    3.Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz : Großkommentar, 26.Aufl.,2006.
    4.Roxin,Claus,Strafverfahrensrecht, 26.Aufl. ,Verlag C.H. Beck,2009.
     
    描述: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    98651045
    100
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0098651045
    資料類型: thesis
    顯示於類別:[法律學系] 學位論文

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