政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/52781
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    題名: 給付不能之研究—以自始給付不能為中心
    A study on impossibility of performance : focus on initial impossibility
    作者: 曾彥傑
    貢獻者: 陳洸岳
    曾彥傑
    關鍵詞: 契約拘束力
    自始客觀不能
    自始主觀不能
    日期: 2011
    上傳時間: 2012-04-17 09:17:16 (UTC+8)
    摘要: 本篇論文共分為5章，第1章為緒論，第5章為結論，而第2章到第4章則為論文主軸部分。
    首先就論文架構安排上，因為通說認為自始不能適用於我國民法第246條之規定，依我國民法第246第1項前段可知，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。此一規定，由於無法充分保障債權人且違反私法自治，契約應儘量維持效力的看法，故備受學者所批評。是以，在現行法解釋論下，學說上有採比較法的方式，仿德國舊民法的規定，將自始不能區分為自始客觀不能和自始主觀不能，而認民法第246條僅適用於自始客觀不能，限縮民法第246條的範圍，以保障債權人的權益。本文亦贊同此一區分方式，故論文中會分別對自始主觀不能和自始客觀不能，分別在論文第2章和第3章，進行我國民法自始不能解釋論層次之討論。
    在第2章主要是針對自始主觀不能進行討論。除了檢討構成要件外，在效果上，本文認為，有自始主觀不能的情形時，由於自始主觀不能概念之創設，主要是為了限縮民法第246條之不當立法，其法律效果其實和給付不能並無不同，換言之，契約仍有效，並且可直接適用於民法嗣後不能的規定(民法第225條、第226條、第266條、第267條)。
    不過在適用嗣後不能的過程中，如何來解釋可歸責債務人事由(不可歸責債務人事由)之內涵？向來通說立基於過失責任原則下，認為民法第226條之可歸責債務人事由，指債務人就不履行有故意或過失而言。不過由於締約前債務人對給付之可能實現與否，並不負注意義務，既無注意義務，難謂債務人於訂約之前，有故意過失。從而以故意或過失作為可歸責事由的標準，並不適用於自始主觀不能的情況。
    因此學說上有認以債務人是否於締約時知悉給付不能之事實，作為判斷之標準。不過若採此說，將造成在自始主觀不能和嗣後不能，判斷債務人可歸責事由之標準不相同，而無法整合自始主觀不能和嗣後不能。從而本文在此嘗試就債務不履行的可歸責事由重新進行建構，以國際交易之相關法規(PECL，PICC，CISG)和日本債權法改正試案作為借鏡，來闡釋我國民法第226條(第225條)的可歸責債務人(不可歸責債務人)事由內涵，以期能使自始主觀不能和嗣後不能，可以適用相同可歸責事由之標準。
    在第3章，本文除了對於自始客觀不能之要件進行分析外，並希望透過解釋論的方式，儘量整合自始不能和嗣後不能。而若要使自始客觀不能亦能適用一般債務不履行之規範，主要之關鍵在於，契約必須有效。在此本文會從自始不能的理論基礎，締約上過失責任(告知義務違反)，和外國學說上相對無效之見解，來重新掌握民法第246條之範圍，將其適用之機會再次加以限縮，形成即使有自始客觀不能的事實時，契約依然有有效之可能。
    而第4章是站在立法論之層次，透過各國之立法例，來檢視我國現行法之缺失。首先是外國法制度的介紹，在此本文研究之切入點是，自始不能的契約效力，以及自始不能和嗣後不能如何整合之問題。再來是探討民法第246條和第247條刪除後，如何藉由外國法制度，重新建構我國自始不能的法律制度。最後本文認為，現行民法第246條和第247條無法充分保障債權人利益，乃是不當立法，日後修法時，宜改採自始不能，不影響契約有效性的見解；並且在自始不能時，若契約有效，直接適用嗣後不能的規定即可，相關內容將在本文第5章結論作論述。
    參考文獻: 一、 中文部分(依姓氏筆劃排序)
    (一)書籍
    1. 王澤鑑，締約上之過失，收錄於氏著，民法學說與判例研究第一冊，自版，1975年6月。
    2. 王澤鑑，給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第一冊，自版，1975年6月。
    3. 王澤鑑，自始主觀給付不能，收錄於氏著，民法學說與判例研究第三冊，自版，1981年3月。
    4. 王澤鑑，民法總則，王慕華發行，2000年9月。
    5. 王澤鑑，債法原理第1冊，基本理論債之發生—契約、代理權授與無因管理，王慕華發行，1999年10月增訂版。
    6. 史尚寬，債法總論，自版，1954年。
    7. 江朝國，保險法基礎理論，瑞興圖書股份有限公司出版，2003年9月新修訂4版。
    8. 朱岩編譯，德國新債法：條文及官方解釋，法律出版社，2003年1月。
    9. 何孝元，民法債篇總論，自版，1971年9月8版。
    10. 林誠二，民法債編總論—體系化解說(上)，瑞興圖書股份有限公司出版，2000年9月。
    11. 林誠二，民法債編總論—體系化解說(下)，瑞興圖書股份有限公司出版，2001年3月。
    12. 林誠二，民法債編各論(上)，瑞興圖書股份有限公司出版，2007年3月2版2刷。
    13. 林誠二，民法理論與問題研究，瑞興圖書股份有限公司出版，1991年7月。
    14. 邱聰智，新訂民法債篇通則(上)，自版，2000年9月新訂1版。
    15. 邱聰智，新訂民法債篇通則(下)，自版，2001年2月新訂1版。
    16. 胡長清，中國民法債篇總論，1968年6月台2版。
    17. 姜世明，民事證據法實例研習(一)，正點文教出版，2005年2月。
    18. 姜世明，民事證據法實例研習(二)暨判決評釋，新學林出版，2006年11月。
    19. 姚志明，債務不履行之研究(一)—給付不能、給付遲延與拒絕給付，自版，2003年8月。
    20. 姚志明，民事法理論與判決硏究(一)—不完全給付與瑕疵擔保責任—，自版，2009年11月。
    21. 孫森焱，論所謂自始主觀不能，收錄於施茂林主編，當代法學名家論文集，法學叢刊社出版，1996年。
    22. 孫森焱，民法債編總論(下冊)，自版，2006年1月修訂版。
    23. 馬維麟，民法債編註釋書(三)，五南圖書出版，1996年9月。
    24. 陳自強，臺灣民法與日本債權法之現代化，自版，2011年2月。
    25. 陳添輝，權利瑕疵責任之初探，收錄於劉鐵錚教授七秩祝壽論文集編輯委員會編輯，新世紀宏觀法學之研究與展望─劉鐵錚教授七秩華誕祝壽論文集(一)，元照出版，2008年10月。
    26. 陳猷龍，民法債編總論，五南圖書出版，2005年增訂4版。
    27. 黃立，民法債編總論，自版，2002年2版3刷。
    28. 黃立，德國新債法之研究，自版，2009年9月。
    29. 黃茂榮，債法總論第二冊，自版，2002年9月。
    30. 黃茂榮，買賣法，自版，2002年5月增訂5版。
    31. 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，自版，1986年。
    32. 趙文伋、徐立、朱曦 譯，德國民法，五南圖書出版，1992年。
    33. 鄭玉波著、陳榮隆修訂，民法債編總論，三民書局發行，2002年6月修訂2版1刷。
    34. 卢谌，德國民法專題研究，法律出版社出版，2008年8月。
    (二)期刊論文
    1. 王澤鑑，出賣被查封的不動產與給付不能-最高法院82年度台上字第1034號判決之檢討，法學叢刊第39卷第1期，1994年1月。
    2. 王澤鑑，三論｢出賣他人之物與無權處分｣：基本概念仍待澄清-最高法院歷年相關案例之檢討-，法學叢刊第31卷第1期，1986年1月。
    3. 王澤鑑，損害賠償法的體系、請求權基礎、歸責原則及發展趨勢，月旦法學雜誌第119期，2005年4月。
    4. 王鵬翔，目的性限縮之論證結構，月旦民商法雜誌第4期，2004年6月。
    5. 吳光陸，論債務人出售查封物之效力，法令月刊46卷第6期，1995年6月。
    6. 林惠美，締約上過失及其諸類型之探討-附論民法增訂第245條之1-，月旦法學雜誌第87期，2002年8月。
    7. 郭麗珍，自始給付不能之履行請求權，政大法學評論第54期，1995年12月。
    8. 陳洸岳，非對等契約當事人間之資訊提供義務的確立—以日本｢金融商品販賣法｣及UNIDROIT｢加盟契約開釋義務模範法｣為中心，律師雜誌第293期，2004年2月15日。
    9. 陳自強，日本債權法改正新動向－改正試案之理念，法學新論第26期，2010年10月。
    10. 陳自強，日本債權法改正新動向－改正試案之體系架構，月旦法學雜誌第187期，2010年12月。
    11. 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，台大法學論叢第27卷第4期，1998年7月。
    12. 陳添輝，自始給付不能之契約效力—最高法院96年台上字第2677號判決之研究，法令月刊第60卷第10期，2009年10月。
    13. 黃茂榮，概論損害賠償之債(二)，植根雜誌第25卷4期，2009年4月。
    14. 張永健，自始客觀不能的經濟分析，月旦法學雜誌第86期，2002年7月。
    15. 張永健，論給付不能的分類與歸責問題，法令月刊第54卷6期，2003年6月。
    16. 曾品傑，債務不履行之新風貌，台灣本土法學雜誌第77期，2005年12月。
    17. 楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢第61期，2007年3月。
    18. 詹森林，再論民法第113條與其他規定之競合關係，台灣本土法學雜誌第29期，2001年12月。
    19. 詹森林，自始客觀不能，月旦法學教室試刊號，2002年10月。
    20. 詹森林，自始客觀不能(二)，月旦法學教室第2期，2002年12月。
    21. 詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室第6期，2003年4月。
    22. 詹森林，私有農地之買賣-最高法院相關判決之評析-，政大法學評論第58期，1997年12月。
    23. 劉昭辰，履行利益、信賴利益，月旦法學雜誌第116期，2005年1月。
    (三)研討會論文
    1. 陳洸岳，｢中斷交涉｣與締約上過失責任之序論研究，民法研究會第14次學術研討會，收錄於民法研究會編，民法研究會實錄第4冊，學林文化出版，2000年9月。
    2. 陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，民法研究會第11次學術研討會，收錄於民法研究會編，民法研究會實錄第3冊，學林文化出版，1999年10月。
    (四)學位論文
    1. 唐仲慶，作為免責事由之給付不能－以比較法研究為中心，台灣大學法律學研究所碩士論文，指導教授陳自強博士，2011年。
    2. 莊錦秀，醫療民事責任體系再建構－以契約責任法理為中心－，台灣大學法律學研究所博士論文，指導教授陳自強博士，2011年。
    3. 曾姿璇，契約磋商中斷責任之研究－以民法第245條之1之規範意義為探討中心－，成功大學法律學研究所碩士論文，指導教授郭麗珍博士，2006年。
    4. 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，政治大學法律學研究所博士論文，指導教授蘇永欽博士，2009年。
    (五)譯著
    1. 迪特尔.梅迪库斯(Dieter Medicus)著，杜景林、卢谌譯，法律出版社出版，2004年。
    2. Kurt Siehr著，侯英泠譯，德國新債法之締約過失，月旦法學雜誌第99期，2003年8月。
    3. Prof . Dr . Arndt Teichmann著，林易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論第79期，2004年6月。
    二、日文部分(依出版刊載年代排序)
    (一)書籍
    1. 北川善太郎，契約責任の研究，有斐閣，1963年。
    2. 我妻榮，判例コンメンタールIV，債権総論，コンメンタール刊行会，1965年。
    3. 星野英一，民法概論IV，良書普及會，1986年。
    4. 瀨戶正二，契約の無效、取消，收錄於淡路剛久等著，遠藤浩等監修，現代契約法大系第2卷—現代契約の法理(2)，1988年初版3刷。
    5. 奧田昌道，債権総論(增補版)，悠々社，1992年。
    6. 広中俊雄、星野英一編，民法典の百年3—個別的觀察(2)債權編，有斐閣，1998年。
    7. 能見善久，履行障礙，收錄於山本敬三等著，債権法改正の課題と方向：民法100周年を契機として(別冊NBL第51號)，商事法務研究会，1998年。
    8. 平野裕之，基礎コ-ス民法2 -債権法，新世社，1999年。
    9. 淡路剛久，債権総論，有斐閣，2002年。
    10. 森田宏樹，契約責任の歸責構造，有斐閣，2002年6月30日。
    11. 潮見佳男，債権總論 I(債権関係、契約規範、履行障害)，信山社，2003年第2版。
    12. 上田誠一郎，契約解釈の限界と不明確条項解釈準則，日本評論社，2003年。
    13. 半田吉信，ドイツ債務法現代化法概説，信山社，2003年。
    14. 潮見佳男，契約法理の現代化，有斐閣，2004年。
    15. 円谷峻，新.契約の成立と責任，成文堂，2004年。
    16. 加藤新太郎，判例Check—契約締結上の過失，新日本法規出版，2004年6月4日初版2刷。
    17. 李銀榮，原始的不能と契約締結上の過失責任，收錄於加藤雅信等編集，21世紀の日韓民事法学—高翔龍先生日韓法学交流紀念，信山社，2005年。
    18. 中田裕康，債権総論，岩波書店，2008年。
    19. 半田吉信，ドイツ新債務法と民法改正，信山社，2009年。
    20. 民法債権法改正検討委員会編，詳解債権法改正の基本方針II—契約および債権一般(1)，商事法務，2009年。
    21. 潮見佳男，日本における客觀的不能と主觀的不能の區別，收錄於新井誠、山本敬三編，ドイツ法の継受と現代日本法—ゲルハルド.リース教授退官紀念論文集，日本評論社，2009年。
    22. NBL編集部編，インタビュー「債権法改正の基本方針」のポイント—企業法務における関心事を中心に，商事法務，2010年3月。
    23. 佐瀬正俊、良永和隆、角田伸一編，民法（債権法）改正の要点—改正提案のポイントと実務家の視点—，ぎょうせい，2010年。
    (二)期刊論文
    1. 石田文次郎，消極的利益の賠償を論ず（一），法学論叢（京都大学）8巻5号，1922年11月。
    2. 小林一俊，最近の統一売買法における原始不能ドグマ否認の構想，亜細亜法学20卷1、2號合併號，1986年3月。
    3. 渡辺達徳，「ウィ-ン売買条約」(CISG)における契約違反の構造，商学討究41卷4號，1991年3月30日。
    4. 池田清治，契約交渉の破棄とその責任(１)—現代における信頼保護の一態様として，北大法学論集第42卷1號，1991年11月30日。
    5. 熊谷芝青，日本民法における「無効及ヒ取消」：効力否認論序説，早稲田法学会誌42卷，1992年03月25日。
    6. 石崎泰雄，瑕疵担保責任と債務不履行責任との統合理論，早稻田法學70巻(3号)，1995年。
    7. 八田公人，瑕疵担保責任における損害賠償請求権の範囲，北大法学研究科Junior Research Journal第5卷，1998年。
    8. 上田誠一郎，契約責任と契約解釈の交錯と限界：契約締結上の過失による契約調整と不明確条項解釈準則，同志社法學第258号(49巻6号)，1998年3月31日。
    9. 佐藤秀勝，禁止法規違反行為と無効主張者の制限：ドイツ法を参考にして，一橋研究26卷1號，2001年4月30日 。
    10. 佐藤秀勝，オーストリア法における無効主義者の制限：相対的無効概念を中心に，一橋論叢127卷1號，2002年 。
    11. 小林一俊，原始不能法廃止の動向と課題--二一世紀ドイツ法改正を中心として，法学志林第101卷1号，2003年11月。
    12. 今野正規，フランス契約責任の形成（１），北大法学論集第54期，2003年10月9日。
    13. 中林啓一，ユニドロワ国際商事契約原則と国際私法，立命館法学第293号，2004年。
    14. 田中教雄，原始的不能による損害賠償について--ドイツ民法第311ａ条の立法過程を手がかりにして，法政研究72巻3号，2006年1月25日。
    15. 荻野奈緒，契約責任における不可抗力の位置づけ ― フランスにおける議論を中心として ―，同志社法學58卷5號，2006年11月30日。
    16. 加藤亮太郎，取引における信義誠実の原則，神戸学院法学36巻第3、4号，2007年4月。
    17. 野澤正充，瑕疵担保責任の比較法的考察(二)：日本・フランス・EU，立教法学第74卷，2007年9月。
    18. 呉哲，原始的不能についての一考察─2002年ドイツ債務法改正を契機として—，千葉大学人文社会科学研究第16冊，2008年3月15日。
    19. 古谷貴之，ドイツ新債務法における瑕疵担保法と契約締結上の過失の交錯，同志社法學第60卷5號，2008年。
    20. 曽野裕夫，売買条約（CISG）の締結とその文脈，法の支配第153号，2009年4月。
    21. 岡田愛，心裡留保と錯誤に基づく無効の効果について，大阪商業大学論集5卷第1號， 2009年5月。
    22. 大山直樹，我が国における契約締結上の過失責任をめぐる諸問題に関する一考察，東洋大学大学院紀要46集，2009年。
    23. 内山敏和，意思形成過程における損害賠償法の役割についての一考察：損害賠償法と法律行為法・その1，早稻田法學會84巻3号，2009年3月20日。
    24. 中田裕康，民法（債権法）改正と契約自由，法の支配第156号，2010年1月。
    25. 石崎泰雄，債権法改正の基本方針の検討—契約の不履行の基本構造—，首都大学東京法学会雑誌50巻2号，2010年1月29日。
    26. 野口善一，履行障害について(特集 司法書士からみた民法(債権関係)改正)，月報司法書士第460號，2010年6月。
    27. 鹿島秀樹，民法(債権法)改正の動向—契約責任の位置付けを中心として，日本女性法律家協会会報第48期，2010年11月。
    28. 田中教雄，債務不履行における過失責任の原則について，法政研究78卷1號，2011年7月。
    (四)譯著
    1. ゲオルク.クリンゲンベルク著，瀧澤栄治譯，ロ-マ債權法講義，大學教育，2001年。
    2. ユルゲン.バセドウ編，半田吉信等訳，ヨ-ロッパ統一契約法への道，法律文化社，2004年 。
    3. オーレ ランドー、 ヒュー ビール編，潮見佳男、松岡久和、中田邦博翻訳，ヨ-ロッパ契約法原則I、II，法律文化，2006年。
    4. ペーター.シュレヒトリーム編，半田吉信等譯，ヨーロッパ債務法の変遷，信山社，2007年。
    5. Prof. Dr. Juergen Proelss著，金岡京子譯，ドイツ法における契約義務違反責任の基本特性，法律科学研究所年報第27期，明治學院大學，2011年7月30日。
    三、網路資料
    1. 司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm。
    2. 法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/。
    3. 裁判所：http://www.courts.go.jp/。
    4. 民法(債権関係)の改正に関する検討事項(10) 詳細版：http://www.moj.go.jp/content/000053608.pdf。
    5. 民法(債権関係)の改正に関する検討事項(1) 詳細版：
    http://www.moj.go.jp/content/000059836.pdf。
    6. 民法(債権関係)の改正に関する検討事項(6) 詳細版：
    http://www.moj.go.jp/content/000047330.pdf。
    7. 法庫：http://www.houko.com/。
    8. UNIDROIT国際商事契約原則2010版(内田貴=曽野裕夫=森下哲朗譯)：
    http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-japanese.pdf。
    9. 民法債權法改正檢討委員會，債務の履行、損害賠償、解除・危険負担、受領障害に関する報告，出自2008/03/18第5回全体会議用資料：http://www.shojihomu.or.jp/saikenhou/Japanese/index_j.html。
    10. CISG英文和日文對照版：http://www.juris.hokudai.ac.jp/~sono/cisg/cisg_ej.pdf。
    描述: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    96651007
    100
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0096651007
    資料類型: thesis
    顯示於類別:[法律學系] 學位論文

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