政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/32863
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    Title: 工程契約履約擔保制度之研究
    Authors: 呂彥彬
    Contributors: 楊淑文
    呂彥彬
    Keywords: 擔保
    擔保之約定
    擔保之目的
    履約擔保
    保固擔保
    預付款之還款擔保
    保固責任
    保證金
    工程保留款
    工程保固金
    立即照付（Zahlung auf erstes Anfordern）
    保證書
    立即照付之保證（Bürgschaft auf erstes Anfordern）
    銀行擔保（Bankgarantie）
    權利濫用
    暫時權利保護
    Date: 2007
    Issue Date: 2009-09-17 14:36:35 (UTC+8)
    Abstract: 債權的實現，原則上須求諸於債務人履約之意願（清償意願），以及債務人償債能力（清償能力），故如何確保債權之順利實現，此向來即是民事法律研究領域中最饒富趣味的課題。而在工程契約的法律關係中，由於履約之標的動輒數以千萬計，履約之過程又經常經年累月，是於工程契約中，業主之擔保需求相較於一般社會交易上之債權人，誠有過之而無不及，故於一般工程實務上，業主要求承包商所提出之擔保，無論在類型的選擇上，或是在擔保的效用上，較之於傳統民法上所預設之若干擔保制度，則更具其特殊性。而本論文即擬以國內工程契約實務中業主之擔保作為主要研究之對象，除了嘗試就國內幾個常見的擔保制度進行法律性質之探究，更將針對各別擔保制度於實務上經常遇到之爭議問題進行討論。

    本論文除了第一章緒論之外，第二章是針對工程契約中業主所使用之擔保，進行一般性、通論性之概念說明，內容除了有關擔保概念與其他類似制度間之差異，更逐一就擔保之約定、擔保之態樣、擔保之選擇及替換之自由、擔保之目的及擔保之返還為討論。至於，第三章以下，本文則擬針對國內工程實務上最常被運用之擔保制度，包括保證金之交付、工程款之保留、保證書之出具等，進行個別之討論。其中，就前兩種擔保制度，本文除了將逐一釐清其法律性質，更將針對此二擔保制度於國內法院裁判實務上所衍生之爭議問題進行討論。至於，工程保證書之部分，除了法律性質之辨明，就保證書中最具特殊性之「立即照付約款」（Zahlung auf erstes Anfordern），本文亦擬作詳細之介紹。此外，其他像是保證書所涉之法律關係、保證書所隱存之制度濫用危險，以及支付返還等相關爭議，本文亦將一併說明之。最後，在第六章結論之部分，本文也提出若干今後可資研究之議題以作為將來研究之展望。
    Reference: 一、中文書籍
    ＊王志誠，信託法，2006年10月。
    ＊王伯儉，工程糾紛與索賠實務，2003年8月。
    ＊王澤鑑，民法概要，2003年9月。
    ＊王澤鑑，請求權基礎理論體系，2003年2月。
    ＊王澤鑑，民法總則，2003年10月。
    ＊王澤鑑，債法原理‧基本理論債之發生，2000年9月。
    ＊王澤鑑，民法物權，通則‧所有權，2002年9月。
    ＊史尚寬，債法總論，1980年8月。
    ＊史尚寬，債法各論（簡體字版），2000年1月。
    ＊史尚寬，物權法論（簡體字版），2001年1月。
    ＊古嘉諄、劉志鵬主編，工程法律實務研析（一），2005年9月。
    ＊古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，工程法律實務研析（二），2006年2月。
    ＊江朝國，保險法基礎理論，2002年9月。
    ＊李家慶，工程法律與索賠實務，2006年8月。
    ＊余森林，擔保信用狀與銀行擔保函，2001年7月。
    ＊邱聰智，民法債編各論（下），2003年7月。
    ＊姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004年9月。
    ＊姚瑞光，民法物權論，1999年10月。
    ＊孫森焱，民法債編總論，2004年11月。
    ＊馬維麟，民法債編註釋書（二），1997年7月。
    ＊馬維麟，民法債編註釋書（三），1999年1月。
    ＊陳自強，無因債權契約論，1998年8月。
    ＊陳自強，契約之成立與生效，民法講義Ⅰ，2002年3月。
    ＊陳自強，契約之內容與消滅，民法講義Ⅱ，2004年9月。
    ＊陳計男，民事訴訟法（上），2004年10月。
    ＊陳計男，民事訴訟法（下），2005年4月。
    ＊陳計男，破產法論，2007年5月。
    ＊陳計男，強制執行法釋論，2002年8月。
    ＊陳榮宗／林慶苗合著，民事訴訟法（上），2004年3月。
    ＊陳榮宗／林慶苗合著，民事訴訟法（中），2004年4月。
    ＊陳榮宗／林慶苗合著，民事訴訟法（下），2004年5月。
    ＊陳業鑫，以智慧財產權為擔保標的之融資方式探討，2005年11月。
    ＊黃 立，民法總則，2001年10月。
    ＊黃 立，民法債編總論，2006年11月。
    ＊黃 立主編，民法債編各論（上），2002年11月。
    ＊黃 立主編，民法債編各論（下），2002年11月。
    ＊黃茂榮，買賣法，2004年12月。
    ＊黃茂榮，債法總論，第一冊，2003年10月。
    ＊黃茂榮，債法總論，第二冊，2004年7月。
    ＊黃茂榮，債法各論，第一冊，2006年9月。
    ＊黃茂榮／呂榮海編著，爭取融資與確保債權（上），1979年8月。
    ＊黃茂榮／呂榮海編著，爭取融資與確保債權（下），1979年8月。
    ＊詹森林，民事法理與判決研究（一），1998年11月。
    ＊詹森林，民事法理與判決研究（二），2003年4月。
    ＊楊淑文，新型契約與消費者保護法，2002年7月。
    ＊楊淑文，民事實體法與程序法爭議問題，2006年6月。
    ＊戴修瓚，民法債編各論，1979年9月。
    ＊謝哲勝／李金松合著，工程契約理論與求償實務，2003年11月。
    ＊謝在全，民法物權論（中），2003年7月。
    ＊謝在全，民法物權論（中），2003年7月。
    ＊謝在全，民法物權論（下），2004年8月。
    ＊Medicus著／杜景林、盧諶合譯，德國債法總論（簡體字版），2006年3月。
    ＊Canaris著／楊繼譯，德國商法（簡體字版），2006年9月。
    ＊Larenz著／陳愛娥譯，法學方法論，2006年4月。
    ＊Wolf著／吳越、李大雪合譯，德國物權法，2006年9月。
    ＊Baur、Stürner合著／申衛星、王洪亮合譯，德國物權法（上）（簡體字版），2006年10月。
    ＊Baur、Stürner合著／申衛星、王洪亮合譯，德國物權法（下）（簡體字版），2006年10月。
    二、中文期刊
    ＊劉志鵬執筆／古嘉諄、劉志鵬主編，工程契約連帶保證人之責任，工程法律實務研析（一），2005年9月，頁41以下。
    ＊李元德執筆／古嘉諄、劉志鵬主編，工程法律實務研析（一），2005年9月，頁53以下。
    ＊劉志鵬執筆／古嘉諄、劉志鵬主編，工程契約之時效，工程法律實務研析（一），2005年9月，頁23以下。
    ＊顏玉明執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，營建工程工期問題之探討，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁113以下。
    ＊陳例宇執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，逾期罰款，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁187以下。
    ＊李元德執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，工程承攬報酬之假扣押相關問題，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁249以下。
    ＊吳詩敏執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，論工程保固，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁249以下。
    ＊江如蓉執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，工程履約保證保險，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁85以下。
    ＊張志鵬執筆／古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，工程定型化契約條款之適用問題，工程法律實務研析（二），2006年2月，頁41以下。
    ＊詹森林，待婚期間之約定與善良風俗，民事法理與判決研究（一），1998年11月，頁357以下。
    ＊楊淑文，論人事保證之從屬性與債權人之附隨注意義務，民事實體法與程序法爭議問題，2006年6月，頁117以下。
    ＊楊淑文，論連帶保證與連帶債務，民事實體法與程序法爭議問題，2006年6月，頁3以下。
    ＊楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2002年7月，頁1以下。
    ＊楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護法，2002年7月，頁83以下。
    ＊王伯儉，業主對「保留款」有優先權嗎？，工程糾紛與索賠實務，2003年8月，頁35以下。
    ＊馮馨儀，工程保留款之性質，月旦法學雜誌，第140期，2007年1月，頁116以下。
    ＊王澤鑑，同時履行之抗辯：民法第二六四條規定之適用、準用與類推適用，民法學說與判例研究（六），1990年，頁143以下。
    ＊楊淑文，工期展延之爭議與履約調解，月旦法學雜誌，第143期，2007年4月，頁128以下。
    ＊陳榮隆，非典型擔保物權對典型擔保物權之突破，黃宗樂教授六秩祝賀，財產法學篇（一），2002年5月，頁319以下。
    ＊陳榮隆，讓與擔保之法律構造，月旦法學雜誌，第96期，2003年5月，頁200以下。
    ＊陳榮隆，讓與擔保之法律構造，月旦法學雜誌，第97期，2003年6月，頁189以下。
    ＊吳光明，動產讓與擔保法律制度之研究，月旦法學雜誌，第95期，2003年4月，頁96以下
    ＊陳榮隆，讓與擔保之實行，法令月刊，第51卷第10期，2000年8月，頁380以下。
    ＊陳榮隆，非典型擔保物權的立法化，月旦法學雜誌，第49期，1996年6月，頁45以下
    ＊顏玉明，營建工程契約進度及工期問題之探討，月旦法學雜誌，第129期，2006年2月，頁33以下。
    ＊詹森林，承攬瑕疵擔保責任重要實務問題，月旦法學雜誌，第129期， 2006年2月，頁1以下。
    ＊游進發，德國民法上承攬人之瑕疵責任，月旦法學雜誌，第141期，2007年2月，頁80以下。
    ＊林孜俞，工程契約業主不為協力行為之效力，月旦法學雜誌，第129期，2006年2月，頁50以下。
    ＊余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第129期，2006年2月，頁19以下。
    ＊王澤鑑，不完全給付之基本理論，民法學說與判例研究（三），頁59以下。
    ＊郭玲惠，工程契約中之給付遲延與懲罰性違約金，月旦法學教室，第11期，2003年9月，頁8以下。
    ＊洪羽柔，工程履約保證金性質之初步檢討，萬國法律，第127期，2003年2月，頁2以下。
    ＊林家慶，認識工程的契約保證，營建知訊，第171期，1997年4月，頁70以下。
    ＊林雪玉，論擔保信用狀與國際工程契約保證，中興法學，第18期，1982年3月，頁351以下。
    ＊林玫君，國際貿易上銀行擔保函證之研究，法學叢刑，第203期，2006年7月，頁105以下。
    ＊孔繁琦，履約保證金保證書性質初探，營建知訊，第286期，2006年11月，頁65以下。
    ＊林誠二，論政府採購之履約保證金，台灣本土法學雜誌，第72期，2005年7月，頁59以下。
    ＊王澤鑑，動產擔保交易法三十年，民法學說與判例研究（八），頁303以下。
    ＊朱柏松，論品質保證書之成立及其法律性質，消費者保護法論，1999年9月，頁429以下。
    ＊朱柏松，論保證人預先拋棄權利之效力，2005年10月，頁202以下。
    ＊王澤鑑，民法學說與判例研究（一），1998年9月，頁275以下。
    ＊廖世昌，解析保證保險，月旦法學雜誌第107期，2004年4月，頁128以下。
    ＊邱聯恭，爭點整理方法論序，爭點整理方法論，2001年11月，頁3以下。
    ＊林望民報告，「與有過失事實」之要否主張與審理程序，第七十五次研討會，民事訴訟法之研討（十），2001年9月，頁131以下。
    ＊沈冠伶，我國假處分制度之過去與未來－以定暫時狀態之假處分如何衡平保障兩造當事人之利益為中心，月旦法學雜誌，第109期，2004年6月，頁52以下。
    ＊施文森，論工程保證保險制度，法學叢刊第148期，民國81年10月，頁23以下。
    ＊鄭冠宇，違約金的現在與未來，律師雜誌，第240期，1999年9月，頁28以下。
    ＊孫森焱，論違約金與解约金，民法研究（2），頁241以下。
    ＊林忠義，違約金分類標準之建立暨現行法違約金相關問題之省思，月旦法學雜誌，第17期，1996年10月，頁103以下。
    ＊林榮耀，金錢債務與違約金，最高法院判決評釋選集，1976年6月，頁260以下。
    ＊范曉玲，確認工程保留款「請求權」存否之訴？，萬國法律，第111期，2000年6月，頁95以下。
    ＊黃 立，投標低於底價八成應繳差額保證金的問題，月旦法學雜誌，第56期，2000年1月，頁161以下。
    ＊吳啟賓，論押租金，法學叢刊，第93期，1978年1月，頁73以下。
    ＊王志誠，票據設質之方式，月旦法學教室，第12期，2003年10月，頁28-29。
    ＊黃獻全，有關票據設質問題之檢討（一），法律評論，第51卷第5期，1985年5月，頁18以下。
    ＊黃獻全，有關票據設質問題之檢討（二），法律評論，第51卷第6期，1985年6月，頁16以下。
    ＊黃獻全，再論票據擔保，法學叢刊，第140期，1990年10月，頁58以下。
    ＊王文宇，建構資訊時代之擔保權法制，月旦法學雜誌，第95期，2003年4月，頁54以下。
    ＊吳憲彰，營繕工程驗收與保固之爭議，營造天下，第40期，1999年4月，頁40以下。
    ＊夏大偉，大型合約之保固作為，營造天下，第19期，1997年7月，頁30以下。
    三、碩論士論文
    ＊呂榮海／黃茂榮教授指導，融資性租賃契約之研究，國立台灣大學法律研究所碩士論文，1971年。
    ＊阮詠芳／陳自強教授指導，民法上抗辯權之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，2004年6月。
    ＊李慧瑜／林誠二教授指導，消費者融資性租賃之法律問題研究，國立中興大學法律研究所碩士論文，1994年。
    ＊吳光明／王澤鑑指導，動產讓與擔保制度之研究，國立台灣大學法律研究所博士論文，1992年9月。
    ＊吳宗禧／許忠信教授指導，銀行擔保狀之辨視及其法律性質之研究，私立輔仁大學法律研究所碩士論文，2005年。
    ＊林于樁／賴源河教授指導，擔保信用狀於國際工程契約保證之運用，國立政治大學法律研究所碩士論文，1997年6月。
    ＊林玉惠／張錦源教授指導，國際貿易中所用銀行擔保函之研究，國立政治大學國際貿易研究所碩士論文，1995年7月。
    ＊林孜俞／詹森林指導，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，台灣大學法律研究所研士論文，2002年7月
    ＊林辰熹／劉宗榮指導，工程採購契約之承攬報酬及危險負擔移轉問題探 討，東吳大學法律系法律專業碩士班碩士論文，2006年1月。
    ＊陳玉潔／楊淑文教授指導，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律研究所碩士論文，2004年7月。
    ＊陳重見／林誠二教授指導，軍品採購履約擔保制度之研究，國防管理學院法研究所碩士論文，1997年6月。
    ＊陳榮隆／黃宗樂教授指導，動產讓與擔保之研究，私立輔仁大學法律研究所博士論文，1999年7月。
    ＊黃玉珍／黃慶源教授指導，國際貿易以信用狀為付款方式法律問題之研究，國立中興大學法律研究所碩士論文，1981年5月。
    ＊黃紋綦／詹森林教授指導，工程契約風險之研究－以公共工程為中心，台灣大學法律學研究所碩士論文，2005年7月。
    ＊葉英蕙／林誠二指導，工程契約履約擔保之研究，東吳大學法律研究所碩士論文，1979年8月。
    ＊連雅婷，讓與擔保制度之研究－兼論信託制度之關連，私立東吳大學法律研究所碩士論文，2001年9月。
    ＊盧仲昱／林誠二教授指導，營建工程契約遲延問題之研究，私立東吳大學法律研究所碩士論文，1994年7月。
    四、英文文獻
    ＊Horn, The U.N. Convention on independent Guarantees and the Lex Mercatoria, German Banking Law and Practice in International Perspective, 1999.
    ＊Horn／Wymeersch, Bank-Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade, 1990.
    ＊Roeland F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, Deventer, The Netherlands：Kluwer Law and Taxation Publishers, 2004.
    五、德文文獻
    ＊Ax, Risiken im Bauvertrag, 1. Auflage, 2003.
    ＊Beck`scher Online-Kommentar／Christiane Wendehorst, BGB, 2006, 4 Edition.
    ＊Beck’scher VOB-Kommentar, VOB／B.
    ＊Brauns, Die jüngere Entwicklung der Rechtsprechung zum Ersetzungsrecht nach § 17 Nr.3 VOB／B, BauR 2002 1465.
    ＊Brox／Walker, Allgemeines Schuldrecht, 30. Auflage, 2004.
    ＊Brox／Walker, Besonderess Schuldrecht, 30. Auflage, 2005.
    ＊Bschorr／Zanner, Die Vertragsstrafe im Bauwesen, 1. Verlag., 2003.
    ＊Cananis, Bankvertragsrecht, 3. Aulf., 1988.
    ＊Cananis, Die Beutung des „materiellen“ Garantiefalles für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern“,ZIP 1998 493.
    ＊Döhler, Sicherheitseinbehalt und Umsatzsteuer, BauR 2006 14.
    ＊Eleftheriadis , Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2001.
    ＊Elsner, Bauverträge gestalten, 2 Auflage,2004.
    ＊Hartung, Gewährleistungseinbehalt und Ablösungsbefugnisse in Bauverträgen, NZBau 2000 317.
    ＊Grag von Westphalen, Die Bankgarantie im Internationalen Handelsverkehr,2. Auflage, 1992.
    ＊Grag von Westphalen／Jud, Die Bankgarantie im Internationalen Handelsverkehr,3 Auflage, 2005.
    ＊Graf von Westphalen ,Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern－Wirksamkeit der Bankgarantie？, ZIP 2004 1433.
    ＊Groß, Die Umkehrsteuer des § 13 b UstG und der Sicherheitseinbehalt nach § 17 VOB／B, BauR 2005 1084.
    ＊Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980 2153.
    ＊Horn, Bürgschaften und Garantien, 6. Auflage, 1995.
    ＊Horn, Bürgschaftrecht 2000-Entwicklungen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs, ZIP 2001 93.
    ＊Ingenstau／Korbion／Joussen VOB／B, 15. Verlag., 2004.
    ＊Jauernig Kommentar zum BGB, 12. Auflage, 2007.
    ＊Joussen, Der öffentliche Auftraggeber i.S. des § 17 Nr.6 Abs.4 VOB／B, BauR 2002 371.
    ＊Kapellmann／Messerschmidt, VOB Teil A und B, 2. Auflage, 2007.
    ＊Kern, Die Neuregelung der Mängelansprüche und Sicherheitsleistung in den §§ 13 u. 17 VOB／B 2002, BauR 2003 793.
    ＊Kreikenbohm, Der Verlust von Gewährleistungseinbehalten gemäß § 17 Nr.6 VOB／B, BauR 2001 1667.
    ＊Kleefisch, Herchen: Berücksichtigung des Sicherungseinbehalts nach § 17 Nr. 6 VOB/B bei §§ 648a, 648 BGB oder doppelte Absicherung des Unternehmers？, NZBau 2006 201.
    ＊Larenz／Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage, 2004,
    ＊Lüke, Zivilprozessrecht, 9.Auflage, 2006.Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8.Auflage, 2002.
    ＊Mark von Wietersheim, Vorsicht bei Gewährleistungseinbehalten, MDR 1998 630.
    ＊Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Auflage, 2002.
    ＊Medicus, Schuldrecht Ⅰ：Allgemeiner Teil, 16. Auflage, 2005.
    ＊Medicus, Schuldrecht Ⅱ：Besonderer Teil, 12. Auflage, 2004.
    ＊Michalski, Bürgschaft auf erstes Anfordern, ZBB 1994 289
    ＊Mülbert ,Neueste Entwicklungen des materiellen Rechts der Garantie auf erstes Anfordern, ZIP 1985 1101.
    ＊Münchener Kommentar zum BGB／Habersack, Band 5, §§765-778, 4. Auflage, 2004.
    ＊Münchener Kommentar zum BGB／Krüger, Band 2, §§241-432, 5. Auflage, 2007.
    ＊Münchener Kommentar zum BGB／Schilling, Band 3, §§241-432, 4. Auflage, 2004.
    ＊Nicklisch／Weick, VOB Teil B §17, 3. Auflage, 2001.
    ＊Otto, Zur Ablösung des Bareinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft beim VOB-Vertrag－BGH, Urteile v. 3.7.1997－Ⅶ ZR 115／95－und v. 19.2.1998－Ⅶ ZR 105／97, BauR 1999 322.
    ＊Palandt , Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage., 2006.
    ＊Rathjen, Abnahme und Sicherheitsleistung beim Bauvertrag, BauR 2002 242.
    ＊Rodemann, Sicherheitseinbehalt und Klage auf künftige Leistung, BauR 2002 1477.
    ＊Rodemann, Ablösung eines Sicherheitseinbehalts, BauR 2004 1539.
    ＊Schimanskz／Bunte／Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band Ⅲ, §121, 1. Auflage, 1997.
    ＊Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, 2007.
    ＊Staudinger Kommentar zum BGB／Peters , §§631-651, 12. Auflage, 2003.
    ＊Staudinger Kommentar zum BGB／Horn, §§765-778, 12. Auflage, 1997.
    ＊Steinbrecher, Der gestörte Bauablauf und seine Folgen, 2001.
    ＊Weise, Der Möglichkeit der Aufrechnung mit Verweis auf die Entscheidung des BGH; BauR 1998 544.
    ＊Weise, Sicherheiten im Baurecht（Praxishandbuch）, 1. Auflage, 1999.
    ＊Wietersheim／Korbion, VOB 2006.
    ＊Yang Shwu-wen Jan , Die Akzessorrietät der Bürgschaft und das AGB-Gesetz im deutschen sowie im taiwanesischen Recht, 1993.
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    93651020
    96
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0936510201
    Data Type: thesis
    Appears in Collections:[Department of Law] Theses

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