政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/32777
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    Title: 論強制處分之同意
    Authors: 李瑞敏
    Contributors: 林鈺雄
    李瑞敏
    Keywords: 同意
    強制處分
    基本權捨棄
    基本權干預
    同意搜索
    測謊
    通訊監察
    基本權行使
    自願性
    同意能力
    同意測謊
    得通訊一方同意之監察
    Date: 2002
    Issue Date: 2009-09-17 14:25:55 (UTC+8)
    Abstract: 壹 研究動機與問題提出

    隨著近幾年來修法的大風，以及學者們的奮力投身與呼聲吶喊，與昔日相較之下，刑事訴訟的重要性日益受到重視。然而實踐國家刑罰權的刑事訴訟法，就其本身而言，即是一部充滿緊張關係的法律。其不僅動輒涉及人民人身自由等各項權利，嚴重者乃甚至掌控人民的生殺大權；在此同時，這部法律又肩負者維持國家法治安定、實踐國家的刑罰權等重責大任。於是調和國家追訴義務與人民權利保障這二者間的緊張關係，便是刑事訴訟上的首要課題。在定位方面，不論是刑事訴訟的研究或是修法、實務動態，也日益跳脫了傳統單一性、同一性、訴訟行為等研究與思維，進一步地將刑事訴訟與人民權利、憲法規範作一連結。因此這對於刑事訴訟的衝擊，除了在調和國家追訴與人民保障時對於人權不再輕易忽略之外，在刑事訴訟本身的法制上，不論是立法或法律解釋方面，也因為憲法對此的影響與衝擊，而有了不少的調整 。德國大儒Roxin之名家名言「刑事訴訟乃憲法的測震儀」，實為此下了一個極佳的註腳 。
    強制處分在刑事訴訟法上的重要性，實與證據法則不相上下。強制處分的發動，輕如傳喚，重則為羈押，在在均對於人民的基本權利有所干預；從憲法保障人民權利的觀點看來，強制處分在刑事訴訟領域上應有其獨特之處。而在現實面向上，近幾次的修法，屢屢涉及院、檢雙方間的關係，強制處分的權限分配問題，每每更成了眾所注目的焦點所在，其重要性也就更不在話下 。
    二○○一年的刑事訴訟修法，在一片呼喊著「令狀主義」的當時，除了在搜索發動權限上的修改外，新法亦一併規範了無令狀搜索的情形。無令狀搜索有附帶搜索（新法第一三○條）、逕行搜索與緊急搜索（新法第一三一條）與同意搜索（新法第一三一條之一）四種情形。有別於逕行搜索與緊急搜索範圍大小之爭議，在修法過程當中，同意搜索的條文，並無太多爭議，在立法理由上，亦僅謂「經被搜索人同意之搜索，原為各國刑事訴訟法所允許，我國實務亦行之有年。為杜絕有關爭議，有明文規定之必要。又為免受搜索人是否出自願性之同意發生爭執，援明文規定將其同意意旨記明筆錄，以明責任。
    同意搜索的新法明文規範，固然為本文研究的一個契機；然而，同意的問題絕非僅出現在搜索部分，除同意搜索外，同意更可能遍布於刑事訴訟上林林總總的強制處分之中。抽象的探討，諸如在無法律授權、無法官令狀的情形下，能不能經同意而對於被告或證人為抽血或相關的身體檢查？無羈押令狀下，能不能經嫌疑人同意而予以羈押？至於具體事例，諸如實務上一般所謂的「帶同起贓」是否能解釋為經同意、其行為是否合法？抑或於警局約談後，將嫌疑人帶至地檢署的過程中，其法律基礎為何？基於法律保留的規範下，有任何授權規範乎？可否解釋為同意？又此是否為自願性的同意？以上總總均是同意問題所欲探討、釐清者，不僅在學理上饒富生趣，亦有助於對實務操作流程的解釋。
    且由近次修法對於強制處分發動權限的變動中，我們可以看出現今發動強制處分所須經的程序與耗費，較諸從前日益顯得困難；於此情形下，無令狀的發動強制處分勢必是未來的另一項可能與趨勢。衡諸各種無令狀強制處分的發動，又以同意發動的類態最為常見與容易，因此，到底在何種範圍內，可經由同意而免除法律授權規範與令狀形式而發動強制處分？以及應如何監控而讓同意不致淪為國家機關規避法律保留、令狀制度的手段？此即具實益。國家追訴機關可能為了免去繁瑣的程序，對於同意的運作勢必採取樂見其成的態度；但相對於擁有高權的國家，市井小民的同意是否真心真意，就是令人擔憂之處了。人民可能會因為避免時間的浪費或是免除自己的犯罪嫌疑而同意國家的某些作為；但是也可能是出於被迫而去忍受本不該忍受的事務。又非具法律專業知識的一般民眾，如何期待其有能力拒絕警方所要求的「同意配合」呢？因此，強制處分的同意，到底在何種情形下，國家可以藉由同意省卻繁瑣的程序，而人民卻又是心甘情願而無害的呢？如何發揮同意的優點，在緊張的刑事訴訟關係中，緩和國家與人民的益衝突，締造「雙贏」的局面，這即是本文所關切的。故本文以同意搜索的新法規範作為研究契機，將同意的問題放大到整個強制處分部分，希冀能對何種強制處分是可以僅經由人民的同意發動之、而哪些同意的存在則是與法治程序相悖而行的；經由同意而免除相關程序規範時所應具備要件，以及如何免去國家機關披上合法同意的外衣而濫為違法行為；同意自願性的確保、與同意無效、違法的處理；甚而是幾種特殊同意的介紹等等，作一全貌性的整理與處理。
    貳 研究範圍
    體系的安排上，基於把問題說清楚的最佳方式無非是從其根本著手，所以本文擬從強制處分的根本性質著手，著眼其為公法上的基本權干預行為，從基本權的干預角度切入。並在基本權干預的體系中，嘗試探尋同意的定位與角色，進而處理同意的界限問題。在性質上釐清定位後，再將同意於現行強制處分的運作，諸如其所應具備的要件與法律效果等等，作一整理與論述。最後復再以幾種特殊之強制處分的同意類型，作為特殊類型的介紹與具體適用個案探討，進而提出結論。
    本文既欲從基本權干預方面著手，即免不了須先定義與釐清強制處分的性質，故以下即於緒論中先行概括交代強制處分與同意的用語、定位與性質（本編第三章）。其次再從基本權的捨棄、基本權行使等方面著手，由憲法、公法的角度，嘗試找尋同意的定位；隨即，在保障法治國家的價值秩序下，同意的容許應有其極限，是以即就同意是否應被容許、以及其容許的界限範圍作所整理與論述；最後在於整體的介紹基本權干預的審查過程，並於其中探尋同意的地位（第二編第一章）。其次將同意具體套用在現行的強制處分運作中（第二編第二章），以下則於強制處分的種類中，運用前所提及的同意界限，先行約略區分何種強制處分可將受干預者的同意視為其發動的正當權源，何種強制處分則於排除同意之外（第一節）。復再依次論述同意的要件（第二節），分別由同意能力、同意的自願性等實體要件著手，再予細究受拘禁者有無同意能力、自願性，以及自願性的內涵與解釋；相對於實體要件的程序要件，則係告知義務的踐行，亦即確立於同意行使時，應在程序上課予相對人（國家機關）一定的告知義務，以確保其同意的真意。附帶於此論述的另一重心，則係關於同意行使的時點、範圍，以及其可否隨時撤回；因同意的撤回與同意的範圍，皆涉及同意的合法性與該強制處分發動的範圍與基礎，故併於此處理。當同意涉及多數人時，往往出現共同權限與表見同意的問題；亦即多數人皆為同意權人時，其同意應如何行使？又或同樣涉及多數人時，可能存在具有外觀權限但卻無實權的表見同意，其同意的行使是否有效？是否為合法的同意，則亦為此處所處理者（第三節）。以同意為依據而發動的強制處分，其法律效果為何？是否為合法發動的強制處分？倘若為不具備同意要件而發動的強制處分，其又應該如何評價？法律效果又為何？此則是在同意總論的最後所將處理的（第四節）。
    整體概括論述強制處分的同意後，接下來要處理的是同意的特殊問題（第三編）。在議題選擇上，基於涉及多數人的同意問題，本係強制處分同意中的重頭大戲，是以，在各論議題的選擇，本文即將談論皆將涉及多數人權利的共同住居的同意、通訊監察處分的一方同意問題，以及測謊同意等三部分。值得一提的是，本文所選擇的三個同意各論議題，雖可能皆涉及多數人權利，但處理的方法卻未必全然等同；而這樣的差異，也正是本文在各論部分選擇同時處理這三個議題的出發點之一。
    首先，在共同住居的同意方面，本文首先關注新法同意搜索的條文通過後，其運作情形為何；又再進一步來看多數人共同住居時，其同意權限的行使問題，諸如其中一人同意即可，抑或需要全體同意始能搜索？再者，該多數人的住居同意與刑法侵入住宅犯罪的關聯為何，是否應與刑法上的侵入住宅同意作相同的判斷？此類問題日後無論在學說或是實務上勢必成為爭議之點，故亦為本文所關切者（第三編第一章）。其次則為通訊監察的同意問題；通訊監察與搜索扣押等有形的強制處分不同，該處分的實行常為相對人所無從得知的，其所干預人民權利的程度，著實不可小覷。然而通訊監察是否有同意問題？得通訊雙方同意的監察，在一般認識上，極少對於偵查效用有其助益；以通訊之一方的同意而發動通
    訊監察處分時，這樣的處分行為雖對於偵查進度屢有助益，但是否得以被評價為合乎法治程序、合於刑事程序規範的偵查取證行為？又這樣行為在刑事程序合法與否的討論外，是否另將面臨相關的刑罰問題？以上這些處理與前述的共同住居同意，又有何相同或相異之處？則為本文第三編第二章所處理者。末者，科技與偵查技術日益精進的現代，刑事程序中可否使用測謊儀器？測謊所取得的證據又應如何被評價？犯罪嫌疑人基於自清，主動同意要求的測謊行為能否被容許？若容許同意測謊後，其又應如何運作？這些都是特殊同意議題的最後，本文所將處理的（第三編第三章）。
    文末（第四編），則是結論的處理。希冀由從對強制處分與同意於基本干預體系的本質出發，以同意之總論作為介紹、論述的對象，進而提出面對強制處分同意時之相關必備的要件，與判定有效、合法同意的基準；再針對特殊同意的情形，介紹與論述三種特殊同意之強制處分的處理模式，盼能對整個強制處分之同意問題，提出簡扼且清晰的描繪，進而能提供同意實際操作上的參考。
    Reference: 中文部分
    【教科書】：
    1、吳庚，『行政法之理論與實用』，民國90年9月七版。
    2、法治斌、董保成，『中華民國憲法』，民國86年8月增修再版。
    3、林山田，『刑法通論（上）』，民國91年11月八版。
    4、林山田，『刑事程序法』，民國88年5月。
    5、林鈺雄，『刑事訴訟法（上）（下）』，民國90年10月二版。
    【專論及論文】
    1、王兆鵬，『搜索扣押與刑事被告的憲法權利』，民國89年9月。
    2、司法院公報第44卷第七期。
    3、何賴傑，「刑訴第二二八條第三項（按：2001年修法後，應改為第四 項）檢察官之暫時逮捕權」，『刑事訴訟法實例研習』（四人合著），民國89年6月，頁45以下。
    4、刑事程序法第9次研討會，「搜索修法之回顧與前瞻（一）」，『台灣本土法學雜誌』，第20期，民國90年3月，頁109以下。
    5、刑事程序法第10次研討會，「搜索修法之回顧與前瞻（二）」（林鈺雄報告），『台灣本土法學雜誌』，第21期，民國90年4月，頁53以下（報告論文收錄於：林鈺雄，『刑事法理論與實踐』，民國九十年八月，頁319以下）。
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    7、吳富凱，「淺介測謊檢查」，『刑事法雜誌』，第40卷第1期，民國85年2月，頁94以下。
    8、李建良，「基本權理論體系之構成及其思考層次」，『憲法理論與實踐（一）』，民國88年7月，頁55以下。
    9、李復國，「測謊技術之理論與實際」，『律師雜誌』，第208期，民國86年1月，頁46以下。（「「測謊之證明能力」研討會紀實」，『律師雜誌』，第208期，民國86年1月，頁57以下。）
    10、邱俊智、林故廷，「測謊理論之應用與其限制」，『刑事科學』，第44期，民國86年9月，頁35以下。
    11、林錦村，「同意搜索」，『法令月刊』，第50卷，12期，民國88年12月。
    12、林鈺雄，「從基礎案例談證據使用禁止之理論與發展」，『刑事訴訟之運作－黃東雄教授六秩晉五華誕祝壽論文集』，民國86年11月，頁1以下。
    13、林鈺雄，「德國證據禁止理論之發展與特色」，『律師雜誌』，第232期，民國88年1月，頁56以下。
    14、林鈺雄，「違法搜索與證據禁止」，『台大法學論叢』，第28卷第2期，民國88年1月，頁251以下。
    15、林鈺雄，『搜索扣押註釋書』，民國90年9月。
    16、林鈺雄，「鳥瞰2003年一月刑事訴訟之修法」，『台灣本土法學雜誌』，第45期，民國92年4月，頁224以下。
    17、林富郎，『通訊監察法制化之研究』，中正碩士論文（林朝榮指導），民國89年。
    18、約翰•巴恩斯著，潘勛、葉子啟譯，『一派謊言』，民國91年12月初版。
    19、許宗力，「論法律保留原則」，『法與國家權力』，民國89年10月版，頁117以下。
    20、Prof.Dr.Christian Starck演講，許宗力譯，「基本權的解釋與影響作用」，『法與國家權力』，民國89年10月，頁486以下。
    21、陳志龍，『人性尊嚴與刑法體系入門』，民國87年。
    22、陳志龍，「1997年修正刑事訴訟法的法理探討（上）」，『律師雜誌』第220期，民國87年1月，頁19以下。
    23、陳瑞仁，「新法下搜索扣押之理論與實務」，刑事程序法第11次研討會，『台灣本土法學雜誌』，第26期，民國90年4月，頁51以下。
    24、陳瑞仁，「同意搜索」，『司法周刊』，第1046期，民國90年8月。
    25、陳新民，「論憲法人民基本權的限制」，『憲法基本權利之基本理論（上）』，民國88年6月。
    26、陳慈陽，『基本權核心理論之實證化及其難題』，民國89年5月初版二刷。
    27、陳愛娥，「通訊監察與秘密通訊知自由學術研討會－通訊監察與通訊秘密之自由」，『憲政時代』，第23卷2期，民國86年10月，頁14以下。
    28、陳運財，「通訊之監察」，『刑事訴訟法實例研習』（四人合著），民國89年6月，頁78以下。
    29、陳運財，「監聽之性質及其法律規範－兼評「通訊保障監察法草案」之爭議」，『東海法學研究』，第13期，民國87年12月，頁159以下。
    30、陳運財，「測謊之性質及證據法上之問題」，『刑事訴訟法實例研習』（四人合著），民國89年6月，頁216以下。
    31、陳運財，「如何提昇檢察功能」，『“搜索權之歸屬”公聽會報告』，民國89年，頁141以下。
    32、陳姝樺，『強制處分權分配構想之建構─以被告為中心』，中正碩士論文（柯耀程指導），民國92年。
    33、楊雲驊，「證據使用禁止在個案上的判斷過程－以電話分機聆聽案為例」，『東吳大學法律學報』，第十三卷，第二期，民國91年1月，頁61以下。
    34、楊雲驊，「賠了夫人又折兵？－私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理」，『台灣本土法學雜誌』，第41期，民國91年12月，頁1以下。
    35、高烊輝，『基本權之拋棄自由及其界限』，輔大碩士論文（翁岳生指導），民國84年。
    36、彭國能，「以測謊記錄驗證陳述正確之爭議性」，『全國律師』，12月號，民國89年12月，頁23以下。
    37、黃富源，「科學偵查的測謊技術：測前會談」，『警學叢刊』，第15卷4期，民國74年6月，頁93以下。
    38、黃朝義，「科學證據與鑑定」，『刑事證據法研究』，民國88年5月，頁213以下。
    39、黃惠婷，「不正訊問方法之禁止－最高法院89年度台上字第1456號判決評釋」，『台灣本土法學雜誌』，第16期，民國89年11月，頁103以下。
    40、黃惠婷，「同意搜索與違反令狀原則之法律效果－台灣高等法院八十八年度上訴字第二九五七號判決評釋－」，『台灣本土法學雜誌』，第27期，民國90年10月，頁67以下。
    41、廖本堡譯，「測謊技術The Polygraph（“Lie-Detector”）Technique」，『警學叢刊』，第11卷第2期，民國69年12月，頁157以下。
    42、廖本堡，「Polygraph之測謊與法律問題的研討」，『警學叢刊』，第11卷第4期，民國70年6月，頁123以下。
    43、蔡聖偉，「妨害秘密罪章的新紀元（下）」，『月旦法學雜誌』，第71期，民國90年4月，頁97以下。
    44、劉宏恩，『心理學取向之法律研究』，台大碩士論文（馬漢寶指導），民國85年。
    45、劉芳伶，『同意搜索之研究』，台大碩士論文（王兆鵬指導），民國90年。
    西文部分
    【教科書及注釋書】
    1、Alternativkommentare zur Strafprozeßordnung, Gesamtherausgeber Rudolf Wassermann, Band 2/Teilband 1,§§94-221b StPO, 1992（Bearb., in: AK-StPO）.
    2、Bleckmann, Albert, StaatsrechtⅡ－Die Grundrechte, 3.Aufl., 1989.
    3、Beulke, Werner, Strafprozeßrecht, 5Aufl., 2001.
    4、Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 3.Aufl., 1997.
    5、Fezer, Gerhard, StrafprozessrechtⅠ. Schwerpunkte: Erimittlungs- und Zwischenverfahren, Zwangsmaßnahmen, 1986.
    6、Heidelberger Kommentar zur Strafprozeßordnung, von Michael Lemke, Karl-Peter Julius,Christoph Krehl, Hans-Joachim Kurth, Erardo Cristoforo Rautenberg, Dieter Temming, Heidelberg, 1997（Bearb., in: HK-StPO）.
    7、Kleinknecht, Theodor /Meyer-Goßner,Lutz, Strafprozeßordnung mit GVG und Nebengesetzen,Kommentar,45.Aufl., 2001.（Bearb., in: K/M-StPO）
    8、Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, 24.Aulf., 1987（Bearb., in: L/R-StPO）
    9、Pieroth, Bodo/Schlink,Bernhard, StaatsrechtⅡ,Grundrechte,17.Aufl.,2001.
    10、Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, 25Aufl., 1998.
    11、Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1975（Bearb., in: SK-StGB）.
    12、Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, von Hans-Joachim Rudolphi, Wolfgang Frisch, Hans-Ullrich Paeffgen, Klaus Rogall ,Ellen Schlüchter, Jürgen Wolter, 21Aulf., 2000（Bearb., in: SK-StPO）.
    13、Schönke/Schröder,Strafegesetzbuch,26Aufl., 2001（Bearb., in: S/S-StGB）.
    14、Wesseles/Hettinger,Strafrecht Besonderer Teil /1,24.Aufl.,2000.
    【專論及論文】
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    2、Amelung, Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, NJW 1979, S.1687ff.
    3、Amelung/Pauli, Einwilligung und Verfügungsbefugnis bei staatlichen Beeinträchtigungen des Fernmeldegeheimnisses i.S.d. Art.10GG, MDR 1980, S.802ff.
    4、Amelung, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981.
    5、Amelung, Anmerkung zu BVerfG（NStZ 1981, S.446）, NStZ 1982, S.38ff.
    6、Amelung, Die Einwilligung des Unfreien－Das Problem der Freiwilligkeit bei der Einwilligung eingesperrter Personen, ZStW95（1983）, S.21ff.
    7、Amelung, Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsbeeinträchtigungen, StV 1985, S.257ff.
    8、Amelung, Zur dogmatischen Einordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe, JZ 1987, S.737ff.
    9、Amelung, Anmerkung zu OLG Hamm（Urt.v.13.1.1988）, NStZ 1988, S.516ff.
    10、Amelung, Grundfragen der Verwertungsverbote bei beiweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren, NJW 1991, S.2533.
    11、Amelung, Über die Einwilligungsfähigkeit, ZStW104（1992）, S.525ff ,821ff.
    12、Amelung, Anmerkung zu BGH（Urt. v. 17.12.1998）, JR 1999, S.379ff.
    13、Amelung, Einwillungsfähigkeit und Rationalität, JR 1999, S.45ff.
    14、Amelung, Der Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe und die neue Rechtsprechung zur Ausweitung des Eingriffsbegriffs bei staatlichen Ermittlungsmaßnahmen, StV 2001, S.131ff.
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    16、Benfer, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft－Voraussetzungen und Grenzen, 2.Aufl., 2001.
    17、Bleckmann, Probleme des Grundrechtsverzichts, JZ 1988, S.57ff.
    18、Doris, Die Einwilligung im Arztrecht, 1995.
    19、Dagtolou, Das Grundrecht der Unverletzlichkeut der Wohnong（Art.13GG）, JuS 1975, S.753ff.
    20、Dalakouras, Beweisverbote bezüglich der Actung der Intimsphäre.─unter besonderer Berücksichtigung der Grundrechtsproblematik sowie des griechischen Rechts, 1988.
    21、Frister, Der Lügendetektor-Zulässiger Sachbeweis oder unzulässige Vernehmungsmethode？, ZStW 106（1994）, S.302ff.
    22、Heinrich, Der Umfang der Ausübung des Hausrechts in einer Wohnung bei mehreren Berechtigten im Rahmen des §123 StGB, JR 1997, S.89ff.
    23、Hesses, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20.Aufl., 1995.
    24、Klimke, Der Polygraphentest im Strafverfahren, NStZ 1981, S.433ff.
    25、Laser, Das Rechtsschutzsystem gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, NStZ 2001, S.120ff
    26、Lin, Yu-hsiung, Richtervorbehalt und Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1998.
    27、Nelles, Strafprozessuale Eingriffe in das Hausrecht von Angehörigen, StV 1991, S.488ff.
    28、Prittwitz, Der Lügendetektor im Strafprozeß, MDR 1982, S.886.
    29、Raimund Baumann/Harald Brenner, Die strafprozessualen Beweisverwertungsverbote, 1991.
    30、Robbers, Der Grundrechtsverzicht Zum Grundsatz ‘volenti non fit iniuria’ im Verfassungsrecht, JZ 1985, S.925.
    31、Schroeder, Eine funktionelle Analyse der strafprozessualen Zwangsmittel, JZ 1985, S.1028ff
    32、Schwabe, Rechtsprobleme des“Lügendetektors”, NJW 1979, S.576.
    33、Schwabe ,Der“Lügendetektor”vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW1982, S.367ff.
    （相關外文裁判出處，詳見內文引註部分）
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    88651023
    91
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0088651023
    Data Type: thesis
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