政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/119218
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    题名: 子女身分準據法之研究
    Study on the Applicable Law to the Child’s Legitimacy
    作者: 小林貴典
    Kobayashi, Takanori
    贡献者: 王海南
    林秀雄
    Wang, Hai-Nan
    Lin, Hsiu-Hsiung
    小林貴典
    Kobayashi, Takanori
    关键词: 子女身分準據法
    招贅婚
    婚生保護
    子女本國法
    子女獲知其血統來源之權利
    涉外代孕
    日期: 2018
    上传时间: 2018-08-06 18:14:00 (UTC+8)
    摘要: 　　關於子女身分準據法的立法意旨，自從法律適用條例時代開始，我國學說一向具有爭議。有見解認為，子女身分準據法規範的法律關係無非是婚生推定及否認，此法律關係與母之夫的關係最為密切，因此應依母之夫之本國法。另有見解認為，子女婚生身分，屬婚姻效力之一環，自應適用與婚姻效力同一的法律，即夫之本國法。前者見解著眼於子女身分此一法律關係的性質，認為其與母之夫之本國法具有最切關係，基本上將夫妻婚姻關係與子女身分加以區分，並獨立探討後者的規範意旨。後者見解將子女婚生身分解為婚姻效力之一環，不區分夫妻婚姻關係與婚生親子身分關係，認為均應適用與婚姻效力相同的法律。因此，對是否應區分夫妻法律關係與婚生親子身分關係的問題，兩者見解在體系理念上立足於不同的理解方式。另一方面，42年涉民法第16條第2項規定，「前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本國法」。對於42年制定涉民法時增訂的該項特別規定，我國學說向來鮮少討論。選法規則上區分嫁娶婚與招贅婚的規範技術，是參考自日本1947年修正前的法例第14條第2項、第15條第2項等規定，惟日本法例中的招贅婚特別條款不僅蘊含許多特殊意義，且子女身分準據法之立法意旨，與招贅婚特別條款間具有密切關聯。然而，我國涉民法的起草者切離該條款在日本法中所具有的特殊意義，並基於截然不同的立法目的，將此規範技術移植到我國涉民法，而在此繼受過程中，我國起草者對招贅婚特別條款所賦予的意義，又與子女身分準據法的立法意旨具有密切關聯。因此，為解明此複雜的繼受脈絡，本文詳細考察日本法例及42年涉民法的相關立法資料，探求兩國立法者設置招贅婚特別條款的主要目的，並在此關聯下，試圖探明子女身分準據法的立法意旨。進而觀察涉民法99年修法過程，分析新舊子女身分準據法在體系理念上的根本差異，以及涉民法第51條規定所採的基本連繫政策。
    　　其次，為充分闡明現行涉民法第51條的理論課題，本文分析選擇連繫的理論架構，及各國國際私法對子女身分準據法運用選擇連繫的狀況。因選擇連繫具有不少與傳統國際私法方法論相衝突的特色，長期被視為例外現象，從而此連繫方法的基本構造或正當性基礎等理論課題，亦缺乏深入研究。有鑑於此，本文擬先探討選擇連繫的理論構造及正當性基礎等課題，俾利後續闡明涉民法第51條的選法過程及選法政策正當性。另外，依據涉民法第51條立法理由，該條是參考德國、奧地利、義大利及日本等立法例而設。確實，這些國家均曾就子女身分準據法採用以婚生優遇為目的之選擇連繫。但是，德國及奧地利國際私法後來均再度進行修法，兩國現行國際私法已不再採用以婚生優遇為目的之選擇連繫，故涉民法第51條的理由說明，不無未正確反映兩國國際私法晚近發展之嫌。因此，本文擬詳細分析此等國家的立法發展及學說狀況，以利瞭解當代有關子女身分準據法的發展趨勢及課題。
    　　進行上開基礎理論及比較法考察後，進而探討涉民法第51條有關婚生父子身分關係的各項課題。探討課題主要包含：（1）第51條所採用的選擇連繫，對於先決問題的解決方式或反致條款是否有適用等總論議題，具有何種影響；（2）婚生否認的連繫方法；（3）子女本國法的確定方式；（4）若準據外國法根本不承認或過度限制子女婚生否認權時，如何藉由公序良俗條款納入內國憲法基本權價值。對上開各項課題，本文擬參考德國、日本的學說及實務見解，試圖探求符合我國涉民法體系及第51條規定的解釋論，並分析該條選法政策的利弊得失，最後進行立法論的探討。
    　　向來各國國際私法上對子女身分準據法的相關討論，一般僅以婚生父子關係為對象，婚生母子關係幾未受到關注。主要原因在於，世界絕大多數國家的實質法關於母子身分關係的認定，過去皆遵循源自羅馬法的「生母恆定原則」，認為因分娩事實而當然成立母子身分關係，因此，各國實質法上幾無產生法律衝突的可能，因而亦無選擇準據法的實際必要。然而，當各種人工生殖醫療相繼發展後，分娩事實不再必然包含基因聯繫，生母恆定原則的基本前提因此開始產生動搖。尤其關於代孕人工生殖，禁止代孕國家普遍堅持傳統的生母恆定原則，開放代孕國家則為協助達成委託夫妻擁有子女的願望，通常藉由特別裁判、出生登記等方式或依法當然將子女歸屬委託妻，因此，在禁止國與開放國間便產生母子關係認定標準的嚴重分歧。近年來，隨著禁止國的不孕夫妻赴開放國委託代孕的案件急速增加，涉及母子關係認定的涉外訴訟在各國發生，不僅不少禁止國的終審法院已表示相關見解，各國國際私法學說亦正熱絡討論應如何認定母子身分關係的問題。因向來的國際私法幾乎忽略母子身分關係的問題，如何處理涉外代孕案件中有關母子關係的法律衝突議題，實有深入探討的價值。不僅如此，因我國目前禁止實施代孕人工生殖，我國不孕夫妻赴外國委託代孕的案例時有所聞，實務上亦已出現幾件涉及涉外代孕中應如何認定母子關係的案件，因此，我國國際私法上對涉外代孕案件如何認定母子身分關係，亟待加以釐清。有鑑於此，本文擬主要參考德、日學說及實務見解，試圖解明涉外代孕案件中應如何認定母子身分關係的課題。
    參考文獻: 中文文獻（依姓氏筆數排序）
    一、書籍
    山田三良著、李倬譯、陳柳裕點校，國際私法，北京：中國政法大學出版社，2003年。
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    王澤鑑，民法學說與判例研究（七），自版，2004年。
    王澤鑑，民法總則，自版，2008年。
    阮毅成，國際私法，上海：世界，1933年。
    李後政，涉外民事法律適用法，五南，2010年。
    林秀雄，親屬法講義，自版，2013年。
    林益山，國際私法與實例精解，翰蘆，2014年。
    紀欣，美國家事法，2版，五南，2009年。
    洪應灶，國際私法，中國文化大學出版部，1970年。
    唐紀翔，中國國際私法論，上海：商務印書館，1934年。
    徐友春主編，民國人物大辭典，增訂版，石家庄：河北人民出版社，2007年。
    徐砥平，國際私法，上海：民智，1932年。
    陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，10版，三民，2011年。
    陳惠馨，民法親屬編：理論與實務，元照，2016年。
    陳榮傳，國際私法各論集，五南，1998年。
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    馬漢寶，國際私法　總論　各論，3版，自版，2014年。
    郭雲觀，法律適用條例修正草案附理由書，出版地、出版者不詳，1948年。
    梅仲協，國際私法新論，三民，1974年。
    許耀明，國際私法新議題與歐盟國際私法，元照，2009年。
    曾陳明汝，國際私法原理（續集）各論篇，改訂再版，自版，2003年。
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    戴東雄，親屬法論文集，東大圖書出版，1988年。
    盧峻，國際私法之理論與實際，上海：中華，1937年。
    藍瀛芳，國際私法導論，自版，1995年。
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    二、期刊、專書論文
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    王海南，論國際私法中關於反致之適用，收於：馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集，法律哲理與制度－國際私法，1-34頁，元照，2006年。
    王海南，人工生殖子女之法律地位，法令月刊，58卷8期，102-116頁，2007年。
    王富仙，代孕子女法律上親子關係之研究（下），法令月刊，66卷6期，63-94頁，2015年。
    王欽彥，遺囑之方式之準據法－從晚近一則判決觀察我國之法繼受過程，臺北大學法學論叢，95期，195-248頁，2015年。
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    司法院法規委員會，法律適用法草案，中華法學雜誌，6卷1期，61-67頁，1947年。
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    錢泰，法律適用條例說明書（續前），法律週刊，9期，4-7頁，1923年。
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    戴瑀如，從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊，法令月刊，58卷8期，128-145頁，2007年。
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    戴瑀如，由歐洲人權法院裁判再探代孕之禁制與開放，月旦法學雜誌，253期，210-232頁，2016年。
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    司法院，司法院涉外民事法律適用法研究修正資料彙編（二），司法院，2011年。
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    日文文獻（依姓氏筆數排序）
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    於保不二雄『民法著作集II』（新青出版、2005年）。
    板垣不二男『國際私法論 上』（明法堂、1897年）。
    法務大臣官房司法法制調査部監修『日本近代立法資料叢書26』（商事法務、1986年）。
    河邊久雄『改訂國際私法論』（巌松堂、1934年）。
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    道垣内正人『ポイント国際私法 総論 第2版』（有斐閣、2007年）。
    道垣内正人『ポイント国際私法 各論 第2版』（有斐閣、2014年）。
    實方正雄『國際私法概論』（有斐閣、1942年）。
    溜池良夫『国際家族法研究』（有斐閣、1985年）。
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    櫻田嘉章『国際私法 第5版』（有斐閣、2006年）。
    櫻田嘉章、道垣内正人編『注釈国際私法 第1巻』（有斐閣、2011年）。
    櫻田嘉章、道垣内正人編『注釈国際私法 第2巻』（有斐閣、2011年）。
    櫻田嘉章、道垣内正人編『国際私法判例百選 第2版』（有斐閣、2012年）。
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    欧龍雲「国籍法と国際私法」澤木敬郎、秌場準一編『国際私法の争点 新版』260-261頁（有斐閣、1996年）。
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    中野俊一郎「判批」ジュリスト1354号332-334頁（2008年）。
    水野紀子「生殖補助医療と子の権利」法律時報79巻11号31-36頁（2007年）。
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    早川眞一郎「判批」判例タイムズ1225号58-75頁（2007年）。
    早川眞一郎「国際的な生殖補助医療と法：ハーグ国際私法会議のプロジェクトを中心に」法曹時報67巻11号1-47頁（2015年）。
    西希代子「母子関係成立に関する一考察」本郷法政紀要10号397-431頁（2001年）。
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    西谷祐子「国際私法における公序と人権」国際法外交雑誌108巻2号57-90頁（2009年）。
    伊関あすか「代理母出産における法的母子関係に関する考察」九大法学93号182-224頁（2006年）。
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    道垣内正人「渉外嫡出親子関係の成否の準拠法と国際裁判管轄」判例タイムズ1100号196-197頁（2002年）。
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    Beitzke, Günther, Grundgesetz und Internationalprivatrecht, Berlin, 1961.
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    Frankenstein, Ernst, Internationales Privatrecht (Grenzrecht), Bd. IV, Berlin-Grünewald, 1935.
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    Gernhuber, Joachim/Coester-Waltjen, Dagmar, Familienrecht, 6. Aufl., München, 2010.
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    描述: 博士
    國立政治大學
    法律學系
    101651511
    資料來源: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1016515111
    数据类型: thesis
    DOI: 10.6814/DIS.NCCU.LAW.015.2018.F10
    显示于类别:[法律學系] 學位論文

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